編者按：

本文內容來源于《標準合同課：常用合同卷》，從宏觀-中觀-微觀三個層面梳理民間借款合同的起草審查和注意事項。

因為借款合同主要是從出借方立場出發起草審查，因此，如果沒有特別說明的，以下都是指從出借方出發的意見。

借款合同可以分為如下兩個層次：

1.《民法典》“第三編 合同”規定的借款合同：各類主體的借款、貸款關系，包括金融機構發放貸款的合同，都適用《民法典》“第三編 合同”借款合同的規定。

2.民間借款合同：適用《民法典》“第三編 合同”借款合同的規定，并適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號修訂），即經濟生活中一般企業、自然人為生產經營、生活的臨時需要發生的借貸。根據《最高人民法院關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》（法釋〔2020〕27號），地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等七類地方金融組織，屬于經金融監管部門批準設立的金融機構，其因從事相關金融業務引發的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。

本文是針對一般常用合同的起草審查，因此這里只討論民間借款合同。金融機構、準金融機構的借款合同文本往往更加復雜，需要考慮的問題更多。

宏觀-合同類型

一、借貸與相關合同類型

借貸是提供資金并希望取得回報，而股權投資、合伙及合作開發等模式中，部分當事人也主要是提供資金并希望取得回報。因此這幾種合同之間并沒有確定的界限，律師有一定選擇空間。主要要點是：

1.如果一方僅提供資金，不承擔其他義務，收到固定回報或保底回報，也就是不承擔經營風險，則這種情形很有可能被認定為“實為借貸”。

2.如果被認定“實為借貸”，那么除了借貸利率超過法定上限的不能得到支持以外，還本付息的基本約定仍然是有效的。

因此這種情形下，實際上得不到保障的是超過上限的利息。也就是說，“名為XX，實為借貸”風險并不大。

3.實務中，也可能采取“配套型”做法，即部分資金以借貸方式提供，部分資金以股權投資等方式提供。

二、民間借貸的違法無效情形/類型

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕6號修訂）第14條規定：

具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機構貸款轉貸的；

（二）以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的；

（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

（五）違反法律、行政法規強制性規定的；

（六）違背公序良俗的。

總的來說，自從2015年的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號-已失效）出臺后，民間借貸在一般情況下是合法的，僅在特定情形下違法。除了上述幾種無效情形外，還要注意以下幾點：

1.一些經營性的民間借款行為。

隨著最近幾年對套路貸的打擊、打黑除惡等活動的開展，對經營性的民間借款行為的打擊力度加大。比如，《民法典》第680條也明確“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。”

2.“惡意串通，損害他人合法權益”的借款合同。

例如，債務人為逃避債務，借出給他人一筆款項，并將借款期限寫得很長，且無利息或利率很低。這種情形，就屬于串通他人，逃避債權人實現債權。

如該操作發生于法院強制執行階段，可能被認定為妨礙強制執行的行為，此時律師應提示當事人風險。

3.“職業放貸人”簽訂的民間借貸合同。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）規定：

53【職業放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。

最近幾年法院強調對“經常性放貸業務”的打擊，對“職業放貸人”簽訂的民間借貸合同，一般認定為無效，在部分法院，甚至直接不予立案。

宏觀-合同主體

一、公司或個人借款要明確區分

實務中存在“法定代表人是個人借款還是代表公司借款說不清楚”的情形。建議盡量明確：

1.如果是公司借款，合同主體、簽名蓋章處均寫明公司名稱。

法定代表人如果要代表公司簽字，則簽字處應該列明“法定代表人、授權代表”等字樣。

2.如果是個人借款，則合同主體應列明個人姓名、身份證號。

3.對于出借人來說，最好的方式是個人、公司同時列為合同主體，此時簽名蓋章處也要同時兩處簽署。

或者，一方作為借款人，一方作為保證人，這對出借人來說效果也是類似的。

相關課程：《合同起草審查指南：三觀四步法》“合同簽名蓋章部分”

二、已婚者大額借款，宜由夫妻雙方共同作為主體

《民法典》第1064條規定：夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務；但是，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

可見并非夫妻一方對外的借款就一定能作為夫妻共同債務，實務中也確實存在大量“借款是否屬于夫妻共同債務”的糾紛。因此如果是大額的個人借款，建議由夫妻雙方共同作為主體將更有保障，可采取下列措施之一：

1.主體部分列明夫妻雙方信息，并且簽名蓋章處由兩者一并簽署。

2.主體雖為一方，但配偶一方在尾部簽名，或另外簽名表示知情同意。

宏觀-合同程序

一、公司借出資金應經股東會或董事會同意的法律規定已經刪除

原《公司法》第148條規定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。但2023版《公司法》刪去了該規定，只在第15條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會決議”。也就是說，2023版《公司法》并不要求公司借出資金需經股東會或者董事會同意。

不過從出借人及出借人董監高的角度，有必要注意：

1.公司章程中可能對公司對外提供借款有特別的決議要求，尤其是有機構投資人作為股東時。

2.如果是向董監高、股東提供借款，構成關聯交易，即使沒有章程特別規定，也需要履行好相關決議手續，避免違反受信義務。

從借款人的角度，只要能拿到借款，不太關心上述問題，因此借款人一般不用像擔保類合同那樣專門審核出借人的股東會或董事會決議文件。

二、民間借款合同及相關擔保合同的公證存在障礙

對于民間借款類合同，律師原本要主動考慮公證債權文書問題，但是因為最近幾年“套路貸”等事件頻發，造成不良影響，司法部于2017年8月14日發布了《司法部關于公證執業“五不準”的通知》（司發通〔2017〕83號），其中規定：“二、不準辦理非金融機構融資合同公證。在有關管理辦法出臺之前，公證機構不得辦理自然人、法人、其他組織之間及其相互之間（經人民銀行、銀監會、證監會、保監會，商務主管部門、地方人民政府金融管理部門批準設立的從事資金融通業務的機構及其分支機構除外）的融資合同公證及賦予強制執行效力公證。”

這意味著民間借貸、融資類合同及配套的擔保合同等在通知發布后均不能辦理公證債權文書，需要等進一步的規定出臺。

三、部分地區要求民間借貸備案

根據2020年5月15日通過的《浙江省地方金融條例》，民間借貸合同特殊情形下需要備案，比如借貸金額超過三百萬元的，如果不履行備案義務，將受到一萬到十萬不等的罰款處罰。因此若為浙江省的當事人，應注意是否有需要備案的情形。

備案不影響合同效力。

《浙江省地方金融條例》第18條：

民間借貸活動應當遵守法律、法規和國家有關規定。

民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本和借款交付憑證報送設區的市地方金融工作部門或者其委托的民間融資公共服務機構備案：

（一）單筆借款金額或者向同一出借人累計借款金額達到三百萬元以上；

（二）借款本息余額達到一千萬元以上；

（三）累計向三十人以上特定對象借款。

出借人有權督促借款人履行前款規定的備案義務，也可以自愿履行。

《浙江省地方金融條例》第44條：

違反本條例第九條第二款、第十八條第二款規定，民間融資服務企業、民間借貸的借款人不履行備案義務，或者提供虛假備案材料的，由設區的市地方金融工作部門責令限期改正，按照下列規定予以處罰：

（一）對民間融資服務企業處一萬元以上三萬元以下罰款；

（二）民間借貸的借款人為自然人的，可以處一萬元以上五萬元以下罰款；為企業、其他組織的，可以處三萬元以上十萬元以下罰款。

宏觀-交易結構設計

一、律師要主動為當事人考慮借款合同的擔保措施

對出借人來說，借款合同的主要風險是借款人不能還款，律師需要主動為出借人考慮擔保問題，僅從合同條款中約定逾期還款責任作用不大。

律師要主動考慮的擔保措施包括：

（1）抵押、質押。

（2）其他單位或個人提供保證。

如果是單位借款，可考慮由法定代表人、高管個人提供保證。

（3）讓與擔保類措施。

如果不適用抵押、質押，雙方可能采取“讓與擔保”式作法。這種情況下，原本的借款合同變成了“買賣+回購”的做法。

二、實務中存在的規避利率上限的做法

這包括：

（1）“砍頭息”。

即預先收取利息。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號修訂）第26條規定，預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。

為了規避，實務中又出現仍然按約定的本金提供借款，但是要求借款人當場、立即將部分款項返回給出借人的做法，以此否認“砍頭息”的存在。

（2）將借款關系拆成多個法律關系（借款+股權投資；借款+各類服務）；

（3）調整合同類型為融資租賃，以收取租金的方式規避利率上限。

需要說明的是，這里僅為列舉而非提倡上述做法，上述做法并非完全合法，而且也未必有效。2018年《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》（法〔2018〕215號）第3條就強調：“依法嚴守法定利率紅線……人民法院在民間借貸糾紛案件審理過程中，對于各種以‘利息’‘違約金’‘服務費’‘中介費’‘保證金’‘延期費’等突破或變相突破法定利率紅線的，應當依法不予支持。”

中觀-合同形式

民間借款并不一定要簽署正式的書面借款合同。律師可以大致把握如下：

1.金額較小的借款，可以直接匯入對方本人賬號，并在匯款時注明：借款。

如果不是對方本人賬號，則需要由對方出具一份書面借據或簽署書面合同，指定收款賬號。

2.簡單的、沒有特殊要求的借款，由借款人出具一份書面借據即可。

即使是較大金額的，也可以如此，寫明相關借款信息即可。

相關模板：15492借條（詳細版）

3.有特殊約定，或者希望有比較規范的合同的，可以采取正式的書面合同。

即使使用書面形式，一般民間借款合同也無需太復雜。

如果簽訂了書面合同，約定了收款賬號，此時無需再出具收據或借據（當然另外出個收據也沒壞處）；如果沒有指定收款賬號或現金支付，就應由借款人出具本人簽署的收據或借據。

微觀-合同條款

一、合同主體

應確保合同主體準確。包括：

1.個人應列明身份證號。

2.公司借款還是法定代表人個人借款應弄清。

最好是：如果是公司借款，法定代表人提供保證責任；如果是法定代表人個人借款，公司提供保證。

3.合同首部主體應準確，最后簽名蓋章的主體也應該準確。

如果是法定代表人以個人身份簽名（無論是作為保證人或借款人），應由其本人簽署，不應是人名章。

二、借款利率

1.法律支持一年期貸款市場報價利率四倍以下的民間借貸利率。

根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕6號修訂）的修改，自2020年8月20日起，民間借貸利率的司法保護上限調整為：以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日發布的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為標準。相較于過去的24%和36%，取消了“二線三區”后，民間借貸利率的司法保護上限大幅下降。同時，逾期利息、違約金、服務費、中介費、保證金、延期費等各種方式合計的利率，都不能超過一年期貸款市場報價利率四倍。【1】

一年期貸款市場報價利率（LPR）一般為4%左右，其4倍差不多在16%左右。

2.從合同條款角度對利率條款的處理。

（1）約定利率過高時，應當提示當事人法律上不能得到支持，但不一定要修改。

假設：借款合同中約定的利率為年40%，這顯然過高。但在訴訟中，出借人按法律能夠支持的利率（例如15%）進行主張，此時法院仍會支持。也就是說，約定的利率過高，并不會導致借款合同無效或者整個利率條款無效。比如，在吳衛東、喻田田民間借貸糾紛二審案中【2】，雙方原本約定借款期間利率為40%，而訴訟時，出借人請求判令借款方吳衛東按年利率24％支付利息，法院認為：

原告與被告吳衛東之間約定的利息為借期內利息20萬元，且已預先將利息20萬元與借款本金50萬元一起出具70萬元的借條，其借期內年利率為200000.00元÷500000.00元＝40%，該約定已超過年利率24%，本案的借款年利率應為24%。

另外，即使利率約定的過高并不能得到法院支持，但仍可能對當事人發生心理作用并導致實際支付該利率。

（2）約定律師費由借款人另外承擔。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕6號修訂）第30條規定，出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。那么，律師費是否不屬于“其他費用”可以在利率上限之外另外獲得支持呢？

存在爭議，但最高人民法院民事審判第一庭傾向于另外支持律師費。【3】

（3）將到期利息轉為本金的做法是合法的，但整體上仍受到利率上限的限制。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕6號修訂）第28條第2款明確規定，采取利息轉本金的做法時，“最初本金+以最初本金按利率上限計算的利息”兩者之和，仍然是借款人能夠主張的本金和利息的上限。

3.關于實務中人們經常用到的利息的“分”與“厘”。

商務印書館出版的《現代漢語詞典》中對利率“分”的解釋：“分，利率，年利一分按十分之一計算，月利一分按百分之一計算”；關于“厘”的含義：“厘，利率，年利率一厘是每年百分之一，月利率一厘是每月千分之一”。

據此，“年息一分”，在司法實務中被認為是年利率10%，“月息一分”則為月利率1%。

當然，為了避免不必要的爭議，合同中采取“月利率1%”或者“年利率8%”這樣的百分比是最合適的。

三、還款方式

1.實務中還本付息的幾種常見方式。

律師應對常見的還本付息方式略有了解，以便為當事人選擇最合適的條款。

（這里僅適當歸納幾種一般民間借貸會用到的還本付息方式）

（1）到期還本付息。

簡單的民間借款一般采取這種方式。

（2）按期付息，到期還本。

以上兩種都是本金不動，到期時再一次性歸還本金；下面兩種則是按月（理論上也可以按季度或其他單位）不斷歸還本金。

（3）等額本金。

公式是：

每月還款金額 = (貸款本金 / 還款月數)+(本金-已歸還本金累計額)×每月利率。

等額本金，顧名思義就是每期歸還的本金是相等的，每月應支付的利息則不斷變化，因為本金不斷在減少。一開始每月還款額高一些，隨著不斷還款，每月還的利息越來越少。

（4）等額本息。

等額本息，顧名思義就是，每期歸還的本金和利息加起來是相等的。這就需要通過數學公式來計算每期還款中本金和利息的金額。總的來說，因為每月利息隨著剩余本金的減少在減少，因此每期歸還的本金在不斷增多。

等額本息方式下的公式有些復雜。

每月還款額=〔貸款本金×月利率×（1＋月利率）＾還款月數〕÷〔（1＋月利率）＾還款月數－1〕

每月還款額靠人工計算較困難，可通過以下鏈接計算每月還款額：

【鏈接】http://www.qfsfc.com/qf_web_dremis/web_house_dir/htmlpage2.htm

每個月還款金額一致，一定程度上減少了借款人的還款壓力。

按等額本金或等額本息方式歸還，其實際利率比一次性到期還本付息要高。因為到期還本付息時相當于是借款人拖延支付了利息。

2.律師對還款方式的的選擇。

一般以當事人的意見為主，律師無需過多意見。普通的非營利性的民間借貸，一般選擇到期還本付息方式；如果出借人希望取得較大收益，則可選擇按期付息（如按月付息）到期還本、等額本金、等額本息等方式。

相關條款：5265 還款方式

雙方確認還本付息方式為下列第 種：
（1）一次還本、分次付息法：即在借款到期日一次性償還借款本金，按月結息。當月利息=貸款本金×日利率×占用天數。利隨本清，結息日為到期日。
（2）等額本金還款法：即貸款期限內每期以相等的額度償還貸款本金，貸款利息隨本金逐期遞減并逐期結清。
每期償還貸款本息金額=每期還本額+每期付息額
每期還本額= 。
每期付息額=（貸款本金-已歸還本金累計額）×期利率
（3）等額本息還款法：即貸款期限內每期以相等的額度償還貸款本息。
每期還款額計算公式為： 。
每期還款額為人民幣（大寫金額）： 。

金融機構所使用的貸款合同對還款方式會有更細致的約定，但是作為民間借款，不用那么復雜。

四、其他條款方面注意事項

1.借款用途應合法，或者可以不填借款用途。

2.如果簽訂借款合同時，本金已經提供，則應該在合同中專門確認。

相關條款：5266 借款方確認

本合同簽訂之時，出借方已經向借款人借款本金XX萬元，付款方式： _________。