來源 | 燕大元照

杜宇教授數(shù)十年研究心得之結(jié)晶

《刑法學(xué)的邊沿》

The Boundary of Criminal Jurisprudence

反思主流話語，開辟學(xué)術(shù)邊疆。

體系深耕有據(jù)，方法探索無垠。

習(xí)慣融入規(guī)范，類型重塑邊界。

理論根深葉茂，實(shí)踐兼容并包。

挑戰(zhàn)固有認(rèn)知，推進(jìn)法學(xué)轉(zhuǎn)向。

本書從刑法淵源、刑法體系與刑法方法三個(gè)層面，致力于拓展刑法學(xué)研究的版圖

本書所討論的主題，并非刑法教義學(xué)體系下的主流問題，而是恰恰處于刑法學(xué)體系的邊沿

本書的旨趣在于，嘗試從邊緣地帶反思、挑戰(zhàn)和修正主流敘事，以推動(dòng)刑法學(xué)理論的發(fā)展

作者簡介

杜宇，現(xiàn)任復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長，教授，博士生導(dǎo)師。兼任全國法律專業(yè)學(xué)位研究生教育指導(dǎo)委員會(huì)委員、上海市法學(xué)會(huì)副會(huì)長與學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任、中國刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、中國法學(xué)教育研究會(huì)常務(wù)理事、上海市法治研究會(huì)副會(huì)長等職。

長期專注于刑法方法論、刑法與刑事訴訟法的互動(dòng)、刑事和解、刑事習(xí)慣法的研究。已在法律出版社、北京大學(xué)出版社、中國政法大學(xué)出版社等出版?zhèn)€人學(xué)術(shù)專著4本。主持國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目、重點(diǎn)項(xiàng)目與上海市科技創(chuàng)新重大項(xiàng)目（人文社科類）等課題。在《中國社會(huì)科學(xué)》（中、英文版）《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等刊物發(fā)表論文約70篇。據(jù)統(tǒng)計(jì)（見《中國法學(xué)的實(shí)力格局》），在刑法學(xué)界中青年學(xué)者中，論文被CSSCI引證數(shù)居全國前列（第5位）。入選中國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)最有影響力學(xué)者的法學(xué)學(xué)科排行榜（2017、2020）。獲教育部第九屆高等學(xué)校科學(xué)研究優(yōu)秀成果獎(jiǎng)（二等獎(jiǎng)，2024）、上海市法學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)（一等獎(jiǎng)，2017）、上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)（二等獎(jiǎng)，2014、2023）等省部級(jí)學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)8次。主持全國法律碩士專業(yè)學(xué)位精品案例課堂（2024）。入選中美富布賴特訪問學(xué)者（斯坦福大學(xué)，2014—2015）、上海市曙光學(xué)者（2013）、上海市優(yōu)秀中青年法學(xué)家（2016）。相關(guān)資政成果獲中央主要領(lǐng)導(dǎo)、政治局委員正面批示。

目錄

上下滑動(dòng)查看本書精華目錄

第一編 淵源

第一章 民刑領(lǐng)域習(xí)慣法演進(jìn)的比較觀察

一、習(xí)慣法的起源與早期調(diào)控

二、民事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開

三、刑事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開

四、合流與分化：習(xí)慣法沿革的比較觀察

第二章 中國刑事立法中的習(xí)慣法

一、研究方法

二、檢索結(jié)果

三、闡釋分析

四、效度強(qiáng)化

第三章 中國刑事司法中的習(xí)慣法

一、問題與方法

二、地方習(xí)慣法的生機(jī)

三、民族習(xí)慣法的活力

四、習(xí)慣法實(shí)踐的類型化整理

第四章 習(xí)慣法的刑法機(jī)能釋放

一、習(xí)慣法的機(jī)能釋放與罪刑法定主義框架

二、間接法源

三、構(gòu)成要件解釋的參照

四、違法性判斷的參照

五、有責(zé)性判斷的參照

六、量刑的參照

第二編 體系

第五章 構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系

一、構(gòu)成要件與違法性的一體化趨向

二、構(gòu)成要件與違法性區(qū)分的必要性

三、余論：構(gòu)成要件與違法性關(guān)系處理中殘留的問題

第六章 法益修復(fù)與功能違法論

一、法益修復(fù)在違法論中的內(nèi)化

二、功能違法論的提出

三、功能違法論的內(nèi)部脈絡(luò)

四、功能違法論的外部關(guān)聯(lián)

五、結(jié)論

第七章 犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明

一、犯罪構(gòu)成的功能拓展

二、犯罪構(gòu)成與待證對(duì)象的形成

三、犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任的分配

四、犯罪構(gòu)成與舉證順序的確定

五、犯罪構(gòu)成與證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分

六、結(jié)語

第八章 刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論

一、傳統(tǒng)刑事責(zé)任論的危機(jī)與轉(zhuǎn)機(jī)

二、刑事責(zé)任的另一種理解：刑事和解的責(zé)任觀

三、刑事責(zé)任方式的擴(kuò)展:從刑罰、保安處分到刑事和解

四、刑事責(zé)任目的的重塑：從懲罰、預(yù)防到恢復(fù)

五、結(jié)語：邁向多元而能動(dòng)的刑事責(zé)任觀

第九章 恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)刑事司法的比較

一、何謂司法？

二、司法觀的“交戰(zhàn)”：八組關(guān)系的互動(dòng)顯現(xiàn)

三、結(jié)語：比較研究是一種錯(cuò)誤？

第十章 刑事和解與刑事訴訟體制的關(guān)系

一、決定與合意：刑事訴訟與刑事和解的不同性格

二、替代、平行抑或整合：兩種機(jī)制間的結(jié)構(gòu)性安排

三、排異與統(tǒng)合：整合中的雙重困境

四、孰主孰次：整合中的角色定位

第三編 方法

第十一章 作為刑法之獨(dú)立思維形式的類型

一、類型作為獨(dú)立的討論客體

二、類型的語義發(fā)展

三、類型的思維特征

四、類型的邏輯結(jié)構(gòu)

五、類型與概念的基本關(guān)系

第十二章 刑法規(guī)范的形成機(jī)理

一、為什么要關(guān)注刑法規(guī)范的形成？

二、為什么要以類型建構(gòu)為視角？

三、事實(shí)類型的發(fā)現(xiàn)

四、規(guī)范類型的構(gòu)建

五、規(guī)范類型的補(bǔ)充

六、規(guī)范類型的檢驗(yàn)

第十三章 基于類型思維的刑法解釋

一、概念式的涵攝思路

二、類型式的歸類思路

三、“合類型性解釋”的基本原理

第十四章 刑法上“類推禁止”的反思

一、問題的提出：“類推禁止”如何可能？

二、“可能的文義范圍”：不可能完成的任務(wù)

三、解釋與類推的交織：對(duì)幾種法律解釋方法的追問

四、問題的重新提出：“允許的類推”與“禁止的類推”

五、界限的難題：取道于“犯罪類型”與法律論證

第十五章 刑事政策與刑法的目的論解釋

一、背景與問題

二、以目的論解釋為管道的政策考量

三、刑事政策對(duì)目的論解釋的影響

四、以刑事政策為導(dǎo)向的目的論解釋的控制

后記

后記

如果從2001年進(jìn)入北京大學(xué)攻讀法學(xué)博士學(xué)位算起，我踏上刑法學(xué)研究之路已20余載。本書可謂這20余年研究心得的結(jié)晶。

在攻讀博士學(xué)位的3年間，我的主要研究興趣聚焦于習(xí)慣法在刑法領(lǐng)域中的地位與價(jià)值這一問題。眾所周知，“排斥習(xí)慣法”是罪刑法定主義的下位原則。從這一原則出發(fā)，習(xí)慣法在刑法中的地位自然是等而下之，其功能與價(jià)值也基本處于被遮蔽的狀態(tài)。然而，受蘇力教授的啟發(fā)，我對(duì)這種主流敘事保持適度警惕，并嘗試對(duì)這一問題予以重新探究。這一探究最終轉(zhuǎn)化為我的博士學(xué)位論文，并于2005年在北京大學(xué)出版社出版。該成果得到了張文老師、陳興良老師等授業(yè)恩師的肯定，也陸續(xù)獲得北京大學(xué)優(yōu)秀博士學(xué)位論文獎(jiǎng)、上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)等榮譽(yù)。對(duì)于初出茅廬的我而言，這些肯定與榮譽(yù)給予我極大信心，并堅(jiān)定了我畢生從事學(xué)術(shù)研究的志趣。

在接下來的幾年間，受習(xí)慣法研究的影響與啟發(fā)，我對(duì)刑事和解這一新興領(lǐng)域抱有濃厚興趣，并持續(xù)發(fā)表了一系列論文。今天看來，這一研究主要有兩個(gè)特點(diǎn)：一是注重探討刑事和解給傳統(tǒng)刑事法理論體系帶來的挑戰(zhàn)，如對(duì)犯罪觀、責(zé)任觀、司法觀的沖擊。在這種沖擊中，實(shí)際上蘊(yùn)含著理論更新與實(shí)踐發(fā)展的契機(jī)。二是注重實(shí)體與程序互動(dòng)關(guān)系的思考，這在刑事和解領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。例如，選擇刑事訴訟還是刑事和解，不僅意味著糾紛解決程序的區(qū)別，而且意味著糾紛解決實(shí)體準(zhǔn)據(jù)的差異。在刑事訴訟這種正式程序安排中，習(xí)慣法等民間規(guī)范的作用極為有限；而在刑事和解中，其作用卻可能得到極大釋放。

正因?yàn)樵谛淌潞徒獾难芯恐凶⒁獾綄?shí)體與程序間微妙的互動(dòng)關(guān)系，在接下來的學(xué)術(shù)歷程中，我開始關(guān)注這一更為基礎(chǔ)而宏大的研究領(lǐng)域。在此方向上，我獲得了國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目的資助，對(duì)犯罪構(gòu)成理論的程序向度展開思考。這一研究首先體現(xiàn)為對(duì)犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明關(guān)系的探索，其次體現(xiàn)為對(duì)程序性犯罪構(gòu)成要素性質(zhì)的考察。實(shí)際上，盡管小野清一郎的著作已對(duì)犯罪構(gòu)成體系之于程序開展的意義加以初步討論，但對(duì)實(shí)體判斷體系之程序功能的系統(tǒng)化構(gòu)建，仍然是一個(gè)未竟的事業(yè)。此外，盡管實(shí)體判斷體系對(duì)程序開展具有指引與限制意義，卻不能認(rèn)為，程序問題的解決完全依附于實(shí)體判斷，甚至被這種判斷宰制。實(shí)體判斷與程序開展間的互動(dòng)，應(yīng)在尊重各自范疇、價(jià)值之獨(dú)特性的基礎(chǔ)上，盡可能彼此溝通協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值共融。

在不同時(shí)期，我的研究興趣有一定游移。然而，對(duì)刑法方法論尤其是類型思維的關(guān)注，卻可謂始終如一。從2002年在《中外法學(xué)》發(fā)表第一篇關(guān)于類型思維的論文，到2021年在北京大學(xué)出版社出版專著《類型思維與刑法方法》，這一研究歷時(shí)20個(gè)年頭。我始終認(rèn)為，盡管刑法學(xué)界更青睞概念思維，并試圖以此擔(dān)保刑法的安定性，但類型思維仍具有不可忽視的補(bǔ)充性價(jià)值。相比而言，類型思維更為貼近生活事實(shí)的實(shí)際樣態(tài)，能明白地訴諸價(jià)值評(píng)判，廣泛承認(rèn)生活現(xiàn)象間的流動(dòng)過渡，并分而治之地把握法律素材，凸顯體系的意義脈絡(luò)。這些價(jià)值都需要更為充分、細(xì)致的梳理，值得我們認(rèn)真對(duì)待。

細(xì)心的讀者不難發(fā)現(xiàn)，無論是對(duì)習(xí)慣法、刑事和解的探索，還是對(duì)刑法與刑事訴訟法的互動(dòng)關(guān)系、類型方法的研究，這些工作始終都游走于刑法學(xué)的邊緣。于我而言，從既有知識(shí)體系的邊緣處進(jìn)行反思性、挑戰(zhàn)性的學(xué)術(shù)思考，似乎已融入血脈、成為習(xí)慣。正是基于這種始終被堅(jiān)持的學(xué)術(shù)理路，才有了今天呈現(xiàn)在各位讀者面前的這本集子——《刑法學(xué)的邊沿》。如此命名，主要有兩點(diǎn)考慮：其一，本書所討論的主題，并非刑法教義學(xué)體系下的基礎(chǔ)問題或主要問題，它們恰恰處于刑法知識(shí)體系的邊沿或外圍；其二，本書所作的理論努力，正在于竭力拓展刑法學(xué)的理論版圖，并突破由主流話語所劃定的知識(shí)邊界。

本書的主要內(nèi)容，曾陸續(xù)發(fā)表在《中國社會(huì)科學(xué)》《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》《中外法學(xué)》《現(xiàn)代法學(xué)》《法商研究》《比較法研究》《環(huán)球法律評(píng)論》《法學(xué)論壇》《刑事法評(píng)論》等刊物。個(gè)別文章發(fā)表的年代久遠(yuǎn)，其中涉及的一些法律文件已被廢止。在本書中，為盡量保持這些文章的原貌，僅對(duì)個(gè)別文字進(jìn)行了細(xì)微修改。博士研究生李書瀟同學(xué)出色地完成了本書的校對(duì)工作。

邊緣處的思考是孤獨(dú)的，也注定是艱難的。它很難獲得高被引率，也需要更為執(zhí)著的學(xué)術(shù)定力。這里，必須感謝北京大學(xué)出版社蔣浩副總編、楊玉潔主任及任翔宇編輯的玉成，讓本書有機(jī)會(huì)面世。同時(shí)，必須感謝上述學(xué)術(shù)刊物及編輯老師們的支持，感謝始終給予我鼓勵(lì)的學(xué)界同仁，感謝背后默默付出的家人們。正是因?yàn)槟銈儯也庞辛藞?jiān)定前行的動(dòng)力。

杜宇

2025年2月27日于上海

刑法學(xué)的邊沿

杜宇 / 著

本書為作者20余年刑法學(xué)研究的結(jié)晶，從刑法淵源、刑法體系與刑法方法三個(gè)層面，致力于拓展刑法學(xué)研究的版圖并突破既有的研究邊界。其理論旨趣在于，對(duì)主流敘事保持適度警惕，并不斷嘗試從邊緣地帶反思、挑戰(zhàn)和修正主流敘事，以推動(dòng)刑法學(xué)知識(shí)與理論的發(fā)展。

具體而言：（1）在淵源篇中，對(duì)罪刑法定主義的下位原則“排斥習(xí)慣法”加以全面反思，對(duì)習(xí)慣法作為間接淵源的刑法地位予以重新定位，并從構(gòu)成要件解釋、違法與責(zé)任判斷等層面拓展了習(xí)慣法的價(jià)值。（2）在體系篇中，主要從內(nèi)部體系與外部體系的雙重視角，豐富了刑法體系論的研究。就內(nèi)部體系而言，提出“功能違法論”這一原創(chuàng)性理論。這一理論在違法論階層推進(jìn)了功能化體系的貫徹，也促進(jìn)了中國刑法學(xué)理論體系在違法論上的自主建構(gòu)。就外部體系而言，本書對(duì)犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明體系的關(guān)系、恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)刑事司法的關(guān)系、刑事和解與刑事訴訟的關(guān)系等進(jìn)行了全面討論。（3）在方法篇中，著重討論了刑法學(xué)界并不熟悉的類型思維。毫無疑問，在刑法學(xué)界，概念思維是更令人尊崇的思維方式，類型思維的價(jià)值并非被充分發(fā)掘。本書中，我們對(duì)類型思維的立法論與解釋論意義予以開拓，并從這一思維出發(fā)重新反思和闡釋了刑法的類推禁止原則。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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