先前的文章《信用卡詐騙罪刑事律師：信用卡逾期多久構(gòu)成刑事案件？》中，我談到了信用卡詐騙犯罪構(gòu)成中的非法占有的目的。司法實踐中，信用卡逾期并不少見，但是如果行為人不具有非法占有的目的，刑事律師可以作無罪辯護。本文我要說的是，在銀行未有效催收的案件中，信用卡詐騙罪刑事律師也可作無罪辯護。

　　最高人民法院、最高人民檢察院于2018年11月28日發(fā)布了《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19號,以下簡稱“《兩高解釋》”）。根據(jù)《兩高解釋》，“惡意透支”型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成是：非法占有的目的+超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支+有效催收+不還。

　　對于“惡意透支”型信用卡詐騙罪，信用卡詐騙罪刑事律師認為必須有“有效催收”的犯罪構(gòu)成。所謂有效催收，根據(jù)《兩高解釋》，是指持卡人逾期后，銀行符合以下條件的催收：（一）在透支超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限后進行；（二）催收應(yīng)當(dāng)采用能夠確認持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）兩次催收至少間隔三十日；（四）符合催收的有關(guān)規(guī)定或者約定。

　　先說第一點，在規(guī)定期限后催收。在信用卡逾期的案件中，催收必須在逾期之后。有的信用卡設(shè)定了寬限期，那么必須在寬限期之后。對于逾期之后的催收，銀行必須提供證據(jù)。這些證據(jù)通常包括業(yè)務(wù)員催收的電話錄音、手機短信息和微信聊天記錄、催收信函、電子郵件送達記錄、持卡人或者家屬簽字等記錄。

　　在時間上，這些證據(jù)必須發(fā)生在逾期或者寬限期之后。

　　第二點，催收方式應(yīng)當(dāng)能夠確認持卡人收悉。法律上既然規(guī)定了是“有效催收”，那么催收必須實際送達持卡人。在民事案件中可能根據(jù)合同的約定，出現(xiàn)電子郵件送達或者發(fā)送手機短信息后即認為送達；但是刑事案件中，銀行和金融機構(gòu)必須證明這些都已經(jīng)實際通知到持卡人。

　　從證據(jù)的角度分析，以上證據(jù)往往是銀行提供的單方證據(jù)。這些證據(jù)在刑事案件中的質(zhì)證往往很關(guān)鍵。比如，若銀行提供了電話催收記錄，但是沒有提供對應(yīng)的電話錄音，只是打印了通話記錄，這個時候如果持卡人否認接到電話催收的，則無法認定銀行進行了電話催收。原因很簡單，銀行既然只提供了通話記錄，通話也可能是為其他事。那么這個證據(jù)所證明的事項就可能存在其他可能性，無法達到刑事訴訟程序所要求的事實清楚、證據(jù)切實充分、排除合理懷疑的證明標準，因而不能達到證明目的。

　　司法實踐中，判例認為僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉，應(yīng)按照有利被告人的原則不能確認該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。（上海市第二中級人民法院陳姣瑩撰稿、最高人民法院刑二庭苗有水審編的《房毅信用卡詐騙案》〔刑事審判參考第921號〕）

　　第三點，兩次催收至少間隔三十日。這個要求是《兩高解釋》修改后新提出的要求。這是為了防止銀行對信用卡詐騙罪刑事程序的不當(dāng)運用。催收必須兩次以上，而且為了防止銀行對催收規(guī)定的濫用，要求兩次間隔時間30日。

　　實際業(yè)務(wù)中，各家銀行為了搶占信用卡市場，大量發(fā)行信用卡，甚至采用各種利益引誘的手段。信用卡逾期有時候是難以避免的事。銀行向申領(lǐng)人發(fā)行信用卡，作為一種商業(yè)放貸行為，本身就有貸款不能回收的風(fēng)險?！缎谭ā吩O(shè)立信用卡詐騙罪，對于信用卡持卡人是一種嚴厲的措施，因而在具體認定上，對于銀行催收的要求提出較為嚴格的標準，這是很合理的。

　　第四點，催收必須符合有關(guān)規(guī)定或者約定。

　　《兩高解釋》規(guī)定，對于發(fā)卡銀行提供的相關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)有銀行工作人員簽名和銀行公章。不符合這個要求的，也不能作為合法證據(jù)使用。

　　2010年《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第68條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人本人及其擔(dān)保人進行催收，不得對與債務(wù)無關(guān)的第三人進行催收，不得采用暴力、脅迫、恐嚇或辱罵等不當(dāng)催收行為。對催收過程應(yīng)當(dāng)進行錄音，錄音資料至少保存2年備查”。

　　如果銀行采用一些軟暴力的手段進行催收，比如對持卡人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的，則除了不認定有效催收之外，還應(yīng)參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部頒布的《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，另外追究其刑事責(zé)任。

　　以下是信用卡詐騙罪刑事律師團隊精選的典型案例，說明對于未有效催收的信用卡詐騙罪，刑事律師可作無罪辯護。

　　案例I: 燕×才信用卡詐騙罪一審案

　　審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)沙灣縣人民法院

　　案號： (2018)新4223刑初147號

　　案件事實：2014年2月20日，被告人燕×才在中國銀行沙灣縣支行營業(yè)部申請辦理了一張透支額度為10萬元白金信用卡，卡號為×××。截至2016年6月，被告人燕×才持該卡透支消費共計99216.56元，還款日期為2016年7月8日。后經(jīng)銀行工作人員多次催收，被告人燕×才超過3個月仍未予償還透支款項。

　　裁判理由：被告人燕×才違反信用卡管理規(guī)定，超過規(guī)定期限透支數(shù)額達99216.56元，直至公安機關(guān)立案后，經(jīng)網(wǎng)上追逃將其抓獲。本案主要爭議是被告人燕×才透支信用卡未還后，是否經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收。對于“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收”的情形，最高人民法院研究室關(guān)于信用卡犯罪法律適用若干問題的復(fù)函（法研［2010]105號）第二條規(guī)定，發(fā)卡銀行的“催收”應(yīng)有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)證明。“兩次催收”一般應(yīng)分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。

　　本案中無發(fā)卡銀行電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)，未向被告人在“信用卡申報表中”所留的“住宅地址”進行郵寄送達催收信函。發(fā)卡銀行補充出具的催收還款通知書二份（復(fù)制件），落款日期為2018年8月25日、2018年9月1日，明顯不符合邏輯，與案件事實不符，公訴機關(guān)提交的其他證據(jù)亦不能證實發(fā)卡銀行窮盡了有效催收的送達方式，不足以證明發(fā)卡銀行對被告人燕×才至少間隔30日以上進行了兩次不同形式的有效催收。故，公訴機關(guān)指控被告人燕×才犯信用卡詐騙罪不能成立，本院依法不予支持。

　　判決結(jié)果：無罪。

　　案例II: 趙×功信用卡詐騙二審案

　　審理法院：吉林省長春市中級人民法院

　　案號：(2017)吉01刑終2號

　　案件事實：2012年11月13日，被告人趙×功在中國光大銀行長春分行申請了一張卡號為×××的信用卡，于2012年11月21日開始透支使用，在2013年4月8日最后一次有效還款后，經(jīng)中國光大銀行多次有效催收，超過三個月后其仍拒不還款，截止至案發(fā)時，被告人趙成功拖欠本金累計30267.8元。

　　裁判理由：銀行出具的催收電話記錄顯示自2015年4月24日收到最后一次還款2000元開始，對趙×功的電話催收結(jié)果大多為無人接聽、空號狀態(tài)，認定二次有效催收的證據(jù)不足，導(dǎo)致此罪的構(gòu)成要件齊備與否處于不確定狀態(tài)。認定趙×功構(gòu)成信用卡詐騙罪的證據(jù)不足，指控犯罪不能成立。

　　判決結(jié)果：無罪。

　　案例III: 劉某某信用卡詐騙一審案

　　審理法院：吉林省農(nóng)安縣人民法院

　　案號：(2015)農(nóng)刑再初字第2號

　　案件事實：被告人劉某某于2011年6月24日在農(nóng)安縣建設(shè)銀行辦理一張龍卡汽車卡，卡號為＊＊＊＊，截止2013年5月7日，被告人劉某某利用此卡惡意透支現(xiàn)金人民幣11748.04元，經(jīng)農(nóng)安縣建設(shè)銀行工作人員多次催繳，超過3個月仍拒不歸還。案發(fā)后，被告人劉某某已將此款全部還清。

　　判決理由：銀行出具的相關(guān)手續(xù)中沒有約定該信用卡透支期限，銀行電話催收記錄也不能證明銀行履行了催收告知義務(wù)。因此劉某某雖然使用該信用卡透支數(shù)額較大，但不能認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。故公訴機關(guān)指控被告人劉某某犯信用卡詐騙罪的事實不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立。C

　　判決結(jié)果：無罪。（END）

　　（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護律師。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)