作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在我們之前所撰寫的文章中，談到了在侵犯商業秘密罪案件中，需根據被告人的行為模式計算權利人的損失，并從中尋找出有利的罪輕辯護空間，嘗試以金額為切入點，最終實現罪輕辯護之目的。前一段時間，有當事人家屬向我們咨詢了這樣的問題，黃某在佛山某建材科技公司擔任技術員，負責產品研發，該公司將自主研發的石材粘合劑產品配方作為公司的商業秘密來保護。黃某在離職后，與周某開設工廠，并違反上述建材公司關于保守商業秘密的規定，在自己開設的工廠內使用該石材粘合劑產品配方生產同類型產品，但產品尚未加工完成即被他人發現，并因此案發。該案如何計算入罪數額？

假定被告人是以非正當手段獲取商業秘密卻暫未使用，即被抓獲歸案，此時以合理許可費為標準計算權利人損失。進一步來說，假如被告人先是合法知悉權利人的商業秘密，爾后違反保密規定，擅自使用該商業秘密生產同類產品，但產品尚未成型，即被抓獲，按照法律規定是要按照權利人的損失為計算標準的，但顯然此時權利人并未直接遭受損失，被告人也未獲利，又該如何處理呢？上述的黃某一案無疑就屬于此類情形。

盡管上述情形在司法實踐中碰到的概率盡管不大，但卻非常有值得探討交流的意義。按照法律規定，不管被告人是以不正當手段（如盜竊、欺騙、脅迫等）獲取商業秘密，還是以合法正當手段獲得的（如商業合作、參與研發等），只要被告人使用或者允許他人使用了該商業秘密，即以權利人的損失或被告人的違法所得計算涉案金額（具體公式如權利人產品銷售減小量*權利人單位產品合理利潤、被告人產品銷售量*權利人單位產品合理利潤，或被告人產品銷售量*被告人單位產品合理利潤）。但假定案件無法查明權利人損失與被告人的違法所得，該如何計算涉案金額是否達到入罪數額呢？以上述黃某一案為例，第一批產品剛著手生產，公司還未來得及與其他企業簽單，產品自然也未在市場出售，即被他人發現并舉報，最終黃某與周某因涉嫌侵犯商業秘密罪被抓獲，可見此時是不存在權利人損失與被告人違法所得的。如果僵硬地適用上述法律條款，必然是無法計算入罪金額。

值得一說的是，類似黃某、周某涉嫌侵犯商業秘密一案，基于合法知悉，即使私自使用了權利人的商業秘密，但畢竟產品未流入市場，被告人未與客戶簽約訂單，此時權利人無損失，故是否能將此行為認定構成商業秘密犯罪？以往，對于上述情形，實務界與理論界都曾就罪與非罪問題進行過探討，并形成針對相對的兩種觀點。無罪說認為知識產權法之初衷是出于制衡知識產權人的壟斷利益與社會公共法益，在合法知悉商業秘密的被告人未將產品出售，無侵占權利人的市場份額，且被告人也未與客戶簽單，也無提前搶占了權利人的客戶資源，未減弱權利人涉案產品的競爭優勢，在此情形下仍對被告人列入犯罪，系過于保護商業秘密權利人的利益，而違背知識產權法的原則。有罪說則認為，被告人明知該技術信息屬于商業秘密，仍違反保密規定，將之使用，直接降低商業秘密的秘密性，使得權利人的商業秘密受損，因此是值得處罰的。令人遺憾的是，在當前的司法實務中，多對該類情況作有罪處理。在這樣的大背景下，我們該如何計算涉案金額呢？

當前，多主張以合理許可費作為標準計算損失金額，但以合理許可費作為標準，需滿足幾個條件。一是涉案的商業秘密并未公開披露，即涉案的商業秘密并未失去秘密性，假定被告人將權利人的商業秘密公開，則該技術信息或經營信息自然就失去了非公知性，此時應以該商業秘密的商業價值、研發成本計算損失。

二是案件無法計算被告人的損失與被告人的違法所得。侵犯商業秘密行為導致的直接后果就是造成權利人失去交易機會，市場份額被侵占，因此，當能計算權利人的直接損失時，即以權利人的直接損失為標準。

三是合理許可費僅指“普通許可”的費用。我們知道知識產權許可合同能分為獨占許可、排他許可、普通許可、從屬許可、交叉許可。盡管被告人使用權利人的商業秘密，但畢竟其行為并不妨礙權利人繼續使用該商業秘密進行生產、經營。即使商業秘密是一項知識產權，但并不具有獨占性與排他性的特征。因此，被告人給權利人所造成的損害僅為一份普通許可所應支付的合理費用。

四是存在合理許可費可參照。許可費用是需要評估的，假定權利人之前從未將該項商業秘密許可他人使用，那么鑒定機構該以何檢材參考計算許可費用？顯然，當權利人未將商業秘密許可給其他人使用時，鑒定機構出具的評估就欠缺客觀性的材料作為支撐，評估結果難免帶有主觀猜測與推斷，最終雙方當事人對此都不信服，都質疑結果的合理性。但若均要求權利人有許可使用的先例，再以合理許可費計算損失，符合條件的情形也實在少之又少，此標準無疑變成了僵尸規則。因此，有專家建議假定存在同行業類似商業秘密的許可情形，能以該許可使用費作為參考，鑒定機構以成本法與收益法作為原理，在充分調查與論證的情形下，最終作出評估結果。