作者：唐震 單位：上海市高級人民法院

2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第五條第（一）項規定：“以不正當手段獲取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定”，由此回應了司法實踐中長期存在的單純獲取型侵犯商業秘密行為入罪難的現實問題。然而，從實務操作層面來看，這一規定落地生效仍然面臨著四重障礙：

　　一是實踐中許可使用商業秘密的情況并不多見

　　其中緣由在于：“非公知性”和“保密性”是商業秘密的兩大基本要素，即技術、經營等商業信息構成反不正當競爭法所保護的商業秘密必須不為公眾所知悉且以權利人采取相應保密措施為要件。而許可使用或多或少與上述要件具有反向的張力，因為許可使用范圍越大，保密難度越高，泄密可能性越大。特別是，商業秘密具有“一旦公開，徹底失權”的特性，出于保護商業秘密的根本目的，權利人通常不會許可他人獲悉或使用自己的商業秘密。

　　二是證明許可關系真實存在的證據審核難度大

　　正是基于保護商業秘密“非公知性”的客觀要求，即使現實存在著商業秘密許可關系，也主要發生在具有特定利益關系的市場主體之間，如母子公司、長期固定合作公司等。而這種特定利益關系也直接導致相關證據在真實性審查方面存在較大難度。事實上，對于母子公司、商業伙伴而言，事前預簽或事后補簽一份商業秘密許可合同以及操作相應的轉賬流水并非難事，而司法機關要證實該份合同系無真實許可事實的虛假合同反而困難重重。

　　三是鑒定評估的商業秘密許可費評估標準不明

　　根據相關權威解讀，“將涉案商業秘密許可使用費的鑒定評估意見作為認定證據時，應當根據刑事訴訟法的有關規定對鑒定評估意見進行認真審查”。據此可見，《解釋（三）》并未限定商業秘密許可費為實際發生的費用，理論上也包含著鑒定評估機構按市場評估規則虛擬測算的許可費。因為現實發生的許可費并不需要進行鑒定評估，司法機關依據權利人和被許可人的授權文本及相關許可費用支付憑證即可直接認定；只有對并未實際發生，但確實又有許可使用價值的商業秘密才有鑒定評估的必要。但這一評估并非易事，原因在于商業秘密不為相關公眾所知悉，且商業秘密許可費的確定因主體而異，受到交易關系、許可方式、使用期限等多種因素影響，鑒定評估機構又依據什么樣的市場標準來測算商業秘密的價值及其許可費值得深究。

　　四是許可費與犯罪造成損失的對應關系難把握

　　罪刑相適應是我國刑法的基本原則。許可費是商業秘密“重大損失”的計算依據之一，直接決定著犯罪嫌疑人的犯罪行為是否入罪以及罪輕與罪重。無論實際發生的許可費還是鑒定評估的許可費，均存在著如何與犯罪嫌疑人非法獲取行為的社會危害程度相匹配的問題。許可使用費是以使用為目的而支付的對價，市場中通常不會存在著僅僅以獲悉商業秘密為目的而支付許可使用費的情形。犯罪嫌疑人單純獲取商業秘密而未使用，又該如何對應以使用行為為價值基礎的許可使用費呢？另外，許可使用合同一般均有使用期限之約定，犯罪嫌疑人非法獲取商業秘密的時間長短是否與使用期限一一對應呢？如果是，理論依據又是什么？如果不是，那么相應的比例又當如何確定呢？

商業秘密損害賠償數額的計算是知識產權司法領域的一大難題。即使在商業秘密保護實踐經驗最為豐富的美國，學界也普遍承認，“目前尚不存在能夠滿足商業秘密犯罪量刑所要求的精確、統一以及罪刑相符的公允市場價值的計算理論”。《解釋（三）》對許可使用費以“合理”二字加以限定，實質上也反映出“兩高”對于許可使用費計算復雜性的顧忌。而“合理”是一個典型的不確定法律概念，下一步，仍然需要各級公、檢、法司法官員不斷加強實踐探索，凝聚共識，特別是要注重發揮律師的刑事辯護功能，增加刑事訴訟的對抗性，確保侵犯商業秘密罪中合理許可使用費的確定有據可循。