作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所副主任、高級合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護，今日頭條財經領域年度最具影響力創作者，網貸之家年度優秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網年度優秀作者，其帶領曾杰非法集資金融犯罪案件辯護團隊辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經營類非法集資案件，力求以專業態度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護

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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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續前文《入門費傳銷犯罪案件中如何認定，在指導案例中的定罪思路和無罪辯護方向在哪里？》

三，拉人頭，為了獲得動態收益的犯罪行為

在最高檢發布的指導案例41號中，傳銷平臺規定，會員繳納7200入門費，就可以獲得發展他人，提取人頭獎勵1200元資格。

這就會導致平臺的參與會員，會大肆地發展下線，獲得不斷的人頭獎勵，即動態收益，從而將平臺的性質，演化為一個以拉人頭為目的的傳銷犯罪組織。

在實踐中，動態收益的表現，會呈現更加多樣的形態。比如參與者不僅僅可以獲得介紹獎勵，還可以在被發展人員以后的消費或后續費用繳納中，持續獲得提成，讓動態更加動態。

比如某虛擬貨幣傳銷案，A繳納了400元入門費，作為購買礦機的費用，支付后，A不僅可以獲得定期的挖礦算力分成（靜態收益），還可以發展他人，從他人繳納的入門費用中獲得100元的分成，同時還可以從他人購買算力、虛擬幣行為中不斷獲得1%的提成，因此A介紹了B，A獲得100元的介紹入門費，同時B還繼續向項目方購買了相關虛擬幣，A同時也可以獲得相關的業務提成。

可以看出，動態收益的誘惑是持續的，對于傳銷的參與人而言，吸引力更大。

B作為被發展人員，為了獲得更大的收益，也會不斷地發展他人，獲得相關的動態收益。

這種相對復雜的模式下，A獲得動態收益的渠道其實分為兩種，即直接拉人頭計算返利金額，和被發展人員后續的消費金額。而如果根據被發展人員后續的消費金額來看待動態收益問題，則會引入另一個問題的討論，即平臺到底是以拉人頭收取入門費為目的，還是以銷售商品為目的，以銷售商品業績為返利依據的團隊計酬式傳銷？

因為根據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

因為在極端情況下，還是前述的虛擬貨幣類案件，如果A發展B之后，不再發展其他人，其動態收益一直是以B不斷地持續購買而發生，此時，就不再發生拉人頭現象，B不斷地向平臺方購買項目幣的行為，已經可以產生不斷的收益。如果僅僅是個別現象，不能該平臺傳銷犯罪的實質，但是，如果這是一個平臺的普遍現象，大量參與平臺的人員，都沒有拉人頭繼續發展他人的行為，就需要進一步討論，平臺的性質到底是拉人頭的犯罪型傳銷還是行政違法型傳銷。

而B不斷購買的動機，在商業行為中的合理解釋就是，該項目幣本身就具有一定的市場價值，可以在市場上通過不斷地交易低買高賣獲利。

因此，對于這類傳銷案件的審查，如果動態收益模式下，存在拉人頭返利和持續消費返利的兩種模式，就需要考察整體的平臺成員情況，合適大部分的團隊成員參與項目，到底是為了拉人頭還是為了購買商品，此前就有相關案例，對此問題進行過專門的論述。

在（2015）鄂松滋刑初字第00119號傳銷案中，司法機關提出了一個操作性很強，且很有說服力的量化認定方法，其舉例“被告人馮某以下會員7,700多人，會員認購產品金額7,700多萬元，按照加入時每個會員購買產品的最低門檻7,960元計算，基本上1份產品對應1個會員，也說明了該營銷模式雖有產品支撐但實際上是以發展下線會員為主這一事實。”其中還設計了多種獎勵模式，比如報單獎，直接發展1名會員可獲得該會員購買產品金額10%的獎勵；銷售獎，按照2個市場中小市場（銷售業績相對較小的市場）每周新增銷售業績的5%計算，每周8萬元封頂。法院利用這種量化的方法，從獎勵模式上確定該案屬于犯罪型的傳銷，而不是團隊計酬型的傳銷，因為每個會員僅僅購買一份產品，而一份產品正好就是獲得發展下線資格獲得人頭返利的資格費用。另外，法院還查明，下線會員無論自己消費多少金額產品不計入銷售業績，上線也無報酬；下線會員即使銷售了產品，但如果不與新會員掛鉤也只能作為自己消費，會員本人與上線均無報酬，因此，法院認定該平臺屬于以拉人頭為目的的犯罪型傳銷，而非以銷售商品為目的的團隊計酬型傳銷。

因此對于平臺到底是不是以拉人頭為目的，在實踐中還有很多可以研究和探索的方法。

1.比如統計所有參與會員的平均消費業績，以及拉人頭獲得返利的入門費費用的關系；

2.比如統計所有參與平臺的會員，是通過拉人頭進入的平臺，還是通過非拉人頭的方式進入平臺；

3.參加平臺的會員，有哪些人發展了下線，有哪些人沒有任何拉人頭的行為；

所有實施了拉人頭行為的人員，平均拉人頭的數量等等，都可以從側面證明平臺的真實性質。

4.比如以虛擬貨幣發行類的傳銷案為例，投資者購買相關的虛擬幣，并不需要支付任何入門費，如果該虛擬貨幣持幣者數量為10萬，但是僅有1萬是因為他人的拉人頭行為購買的該幣，而發展下線的人員又僅有少數，這其中又只有一半人發展了兩個以上的下線，其他人僅僅發展一個下線，所有參與發展他人的持幣者，收入的主要所得，都是通過虛擬幣的低買高賣自由交易獲得，此時，認定該類平臺是否屬于，以拉人頭為目的，以人頭數量計算返利的犯罪型傳銷（組織 領導傳銷活動罪）則值得進一步的商榷。

四，計酬和返利依據問題：是否以人頭數量作為返利依據

實際上，傳銷案中，到底是以商品銷售業績為計酬方式還是以拉人頭數量為計酬方式，并不難區分，從字面意義就是可以直接理解其含義。比如根據指導案例第41號，會員繳納入門費7200元后，發展一個經銷商就可以獲得獎勵1250元。這種規則設計，就是典型的按發展人員數量計酬，而不是以商品銷售業績計酬。

但是，如果A發展B之后，A不能直接獲得任何獎勵，但是可以從B的交易和消費中獲得相關的返利，即便A不再發展其他人員，A依然可以從B的消費中獲得返利或者手續費，此時，是否可以認定是以A的銷售業績作為返利依據，從而構成團隊計酬的條件？

此時，只能初步認定為以商品銷售業績為返利依據，但不能作最終認定，因為實踐中還有一種情形，即假借銷售商品為名，以拉人頭為實的犯罪型傳銷活動。

比如前文舉的案例中，比如某虛擬貨幣挖礦類傳銷案，表面規定，是以被發展人員的購買礦機的金額，計算上線人員的獎勵，每臺礦機1000元，比如給予消費金額的1%的獎勵，但是又規定，每個人必須消費滿3萬元，才能獲得發展下線且獲得獎勵的資格，這就導致一個結果，所有的參與者，消費金額平均都在3萬元附近，這意味著，所謂的購買礦機的行為，實際上都是在繳納入門費，此時就不能認定該平臺是以銷售商品為目的的團隊計酬式傳銷，而是以拉人頭為目的的犯罪型傳銷行為。

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