作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所副主任、高級(jí)合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)，今日頭條財(cái)經(jīng)領(lǐng)域年度最具影響力創(chuàng)作者，網(wǎng)貸之家年度優(yōu)秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網(wǎng)年度優(yōu)秀作者，其帶領(lǐng)曾杰非法集資金融犯罪案件辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經(jīng)營類非法集資案件，力求以專業(yè)態(tài)度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)

廣強(qiáng)| 個(gè)人微信：olajie

作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

續(xù)前文《入門費(fèi)傳銷犯罪案件中如何認(rèn)定，在指導(dǎo)案例中的定罪思路和無罪辯護(hù)方向在哪里？》

三，拉人頭，為了獲得動(dòng)態(tài)收益的犯罪行為

在最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例41號(hào)中，傳銷平臺(tái)規(guī)定，會(huì)員繳納7200入門費(fèi)，就可以獲得發(fā)展他人，提取人頭獎(jiǎng)勵(lì)1200元資格。

這就會(huì)導(dǎo)致平臺(tái)的參與會(huì)員，會(huì)大肆地發(fā)展下線，獲得不斷的人頭獎(jiǎng)勵(lì)，即動(dòng)態(tài)收益，從而將平臺(tái)的性質(zhì)，演化為一個(gè)以拉人頭為目的的傳銷犯罪組織。

在實(shí)踐中，動(dòng)態(tài)收益的表現(xiàn)，會(huì)呈現(xiàn)更加多樣的形態(tài)。比如參與者不僅僅可以獲得介紹獎(jiǎng)勵(lì)，還可以在被發(fā)展人員以后的消費(fèi)或后續(xù)費(fèi)用繳納中，持續(xù)獲得提成，讓動(dòng)態(tài)更加動(dòng)態(tài)。

比如某虛擬貨幣傳銷案，A繳納了400元入門費(fèi)，作為購買礦機(jī)的費(fèi)用，支付后，A不僅可以獲得定期的挖礦算力分成（靜態(tài)收益），還可以發(fā)展他人，從他人繳納的入門費(fèi)用中獲得100元的分成，同時(shí)還可以從他人購買算力、虛擬幣行為中不斷獲得1%的提成，因此A介紹了B，A獲得100元的介紹入門費(fèi)，同時(shí)B還繼續(xù)向項(xiàng)目方購買了相關(guān)虛擬幣，A同時(shí)也可以獲得相關(guān)的業(yè)務(wù)提成。

可以看出，動(dòng)態(tài)收益的誘惑是持續(xù)的，對(duì)于傳銷的參與人而言，吸引力更大。

B作為被發(fā)展人員，為了獲得更大的收益，也會(huì)不斷地發(fā)展他人，獲得相關(guān)的動(dòng)態(tài)收益。

這種相對(duì)復(fù)雜的模式下，A獲得動(dòng)態(tài)收益的渠道其實(shí)分為兩種，即直接拉人頭計(jì)算返利金額，和被發(fā)展人員后續(xù)的消費(fèi)金額。而如果根據(jù)被發(fā)展人員后續(xù)的消費(fèi)金額來看待動(dòng)態(tài)收益問題，則會(huì)引入另一個(gè)問題的討論，即平臺(tái)到底是以拉人頭收取入門費(fèi)為目的，還是以銷售商品為目的，以銷售商品業(yè)績?yōu)榉道罁?jù)的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？

因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》，以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。

因?yàn)樵跇O端情況下，還是前述的虛擬貨幣類案件，如果A發(fā)展B之后，不再發(fā)展其他人，其動(dòng)態(tài)收益一直是以B不斷地持續(xù)購買而發(fā)生，此時(shí)，就不再發(fā)生拉人頭現(xiàn)象，B不斷地向平臺(tái)方購買項(xiàng)目幣的行為，已經(jīng)可以產(chǎn)生不斷的收益。如果僅僅是個(gè)別現(xiàn)象，不能該平臺(tái)傳銷犯罪的實(shí)質(zhì)，但是，如果這是一個(gè)平臺(tái)的普遍現(xiàn)象，大量參與平臺(tái)的人員，都沒有拉人頭繼續(xù)發(fā)展他人的行為，就需要進(jìn)一步討論，平臺(tái)的性質(zhì)到底是拉人頭的犯罪型傳銷還是行政違法型傳銷。

而B不斷購買的動(dòng)機(jī)，在商業(yè)行為中的合理解釋就是，該項(xiàng)目幣本身就具有一定的市場價(jià)值，可以在市場上通過不斷地交易低買高賣獲利。

因此，對(duì)于這類傳銷案件的審查，如果動(dòng)態(tài)收益模式下，存在拉人頭返利和持續(xù)消費(fèi)返利的兩種模式，就需要考察整體的平臺(tái)成員情況，合適大部分的團(tuán)隊(duì)成員參與項(xiàng)目，到底是為了拉人頭還是為了購買商品，此前就有相關(guān)案例，對(duì)此問題進(jìn)行過專門的論述。

在（2015）鄂松滋刑初字第00119號(hào)傳銷案中，司法機(jī)關(guān)提出了一個(gè)操作性很強(qiáng)，且很有說服力的量化認(rèn)定方法，其舉例“被告人馮某以下會(huì)員7,700多人，會(huì)員認(rèn)購產(chǎn)品金額7,700多萬元，按照加入時(shí)每個(gè)會(huì)員購買產(chǎn)品的最低門檻7,960元計(jì)算，基本上1份產(chǎn)品對(duì)應(yīng)1個(gè)會(huì)員，也說明了該營銷模式雖有產(chǎn)品支撐但實(shí)際上是以發(fā)展下線會(huì)員為主這一事實(shí)。”其中還設(shè)計(jì)了多種獎(jiǎng)勵(lì)模式，比如報(bào)單獎(jiǎng)，直接發(fā)展1名會(huì)員可獲得該會(huì)員購買產(chǎn)品金額10%的獎(jiǎng)勵(lì)；銷售獎(jiǎng)，按照2個(gè)市場中小市場（銷售業(yè)績相對(duì)較小的市場）每周新增銷售業(yè)績的5%計(jì)算，每周8萬元封頂。法院利用這種量化的方法，從獎(jiǎng)勵(lì)模式上確定該案屬于犯罪型的傳銷，而不是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷，因?yàn)槊總€(gè)會(huì)員僅僅購買一份產(chǎn)品，而一份產(chǎn)品正好就是獲得發(fā)展下線資格獲得人頭返利的資格費(fèi)用。另外，法院還查明，下線會(huì)員無論自己消費(fèi)多少金額產(chǎn)品不計(jì)入銷售業(yè)績，上線也無報(bào)酬；下線會(huì)員即使銷售了產(chǎn)品，但如果不與新會(huì)員掛鉤也只能作為自己消費(fèi)，會(huì)員本人與上線均無報(bào)酬，因此，法院認(rèn)定該平臺(tái)屬于以拉人頭為目的的犯罪型傳銷，而非以銷售商品為目的的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷。

因此對(duì)于平臺(tái)到底是不是以拉人頭為目的，在實(shí)踐中還有很多可以研究和探索的方法。

1.比如統(tǒng)計(jì)所有參與會(huì)員的平均消費(fèi)業(yè)績，以及拉人頭獲得返利的入門費(fèi)費(fèi)用的關(guān)系；

2.比如統(tǒng)計(jì)所有參與平臺(tái)的會(huì)員，是通過拉人頭進(jìn)入的平臺(tái)，還是通過非拉人頭的方式進(jìn)入平臺(tái)；

3.參加平臺(tái)的會(huì)員，有哪些人發(fā)展了下線，有哪些人沒有任何拉人頭的行為；

所有實(shí)施了拉人頭行為的人員，平均拉人頭的數(shù)量等等，都可以從側(cè)面證明平臺(tái)的真實(shí)性質(zhì)。

4.比如以虛擬貨幣發(fā)行類的傳銷案為例，投資者購買相關(guān)的虛擬幣，并不需要支付任何入門費(fèi)，如果該虛擬貨幣持幣者數(shù)量為10萬，但是僅有1萬是因?yàn)樗说睦祟^行為購買的該幣，而發(fā)展下線的人員又僅有少數(shù)，這其中又只有一半人發(fā)展了兩個(gè)以上的下線，其他人僅僅發(fā)展一個(gè)下線，所有參與發(fā)展他人的持幣者，收入的主要所得，都是通過虛擬幣的低買高賣自由交易獲得，此時(shí)，認(rèn)定該類平臺(tái)是否屬于，以拉人頭為目的，以人頭數(shù)量計(jì)算返利的犯罪型傳銷（組織 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪）則值得進(jìn)一步的商榷。

四，計(jì)酬和返利依據(jù)問題：是否以人頭數(shù)量作為返利依據(jù)

實(shí)際上，傳銷案中，到底是以商品銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬方式還是以拉人頭數(shù)量為計(jì)酬方式，并不難區(qū)分，從字面意義就是可以直接理解其含義。比如根據(jù)指導(dǎo)案例第41號(hào)，會(huì)員繳納入門費(fèi)7200元后，發(fā)展一個(gè)經(jīng)銷商就可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)1250元。這種規(guī)則設(shè)計(jì)，就是典型的按發(fā)展人員數(shù)量計(jì)酬，而不是以商品銷售業(yè)績計(jì)酬。

但是，如果A發(fā)展B之后，A不能直接獲得任何獎(jiǎng)勵(lì)，但是可以從B的交易和消費(fèi)中獲得相關(guān)的返利，即便A不再發(fā)展其他人員，A依然可以從B的消費(fèi)中獲得返利或者手續(xù)費(fèi)，此時(shí)，是否可以認(rèn)定是以A的銷售業(yè)績作為返利依據(jù)，從而構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的條件？

此時(shí)，只能初步認(rèn)定為以商品銷售業(yè)績?yōu)榉道罁?jù)，但不能作最終認(rèn)定，因?yàn)閷?shí)踐中還有一種情形，即假借銷售商品為名，以拉人頭為實(shí)的犯罪型傳銷活動(dòng)。

比如前文舉的案例中，比如某虛擬貨幣挖礦類傳銷案，表面規(guī)定，是以被發(fā)展人員的購買礦機(jī)的金額，計(jì)算上線人員的獎(jiǎng)勵(lì)，每臺(tái)礦機(jī)1000元，比如給予消費(fèi)金額的1%的獎(jiǎng)勵(lì)，但是又規(guī)定，每個(gè)人必須消費(fèi)滿3萬元，才能獲得發(fā)展下線且獲得獎(jiǎng)勵(lì)的資格，這就導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，所有的參與者，消費(fèi)金額平均都在3萬元附近，這意味著，所謂的購買礦機(jī)的行為，實(shí)際上都是在繳納入門費(fèi)，此時(shí)就不能認(rèn)定該平臺(tái)是以銷售商品為目的的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，而是以拉人頭為目的的犯罪型傳銷行為。

如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請(qǐng)私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開頭處注明來源。未經(jīng)我們授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。如您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。

《重點(diǎn)解讀2022版網(wǎng)絡(luò)犯罪司法意見，凍卡潮會(huì)愈演愈烈嗎？》