作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：私募基金是否涉及非法經營罪的問題，關鍵在于非法經營罪的規制范圍。

正文：

有人會疑惑：私募基金的登記備案和非法經營罪有關嗎？在司法實踐中，也有辦案機關認為私募基金未進行登記備案或者只登記而未備案的行為構成《刑法》第225條規定的非法經營罪。

《刑法》第225條規定的非法經營罪保護的法益是國家的特許經營管理制度，規制的行為是違法國家規定，侵犯國家特許經營權的行為。私募基金的登記備案是否涉及非法經營罪這一問題，關鍵在于私募基金登記備案的行為是否屬于《刑法》規定的非法經營罪的規制范圍。

筆者認為，私募基金的登記備案并不涉及非法經營罪，不屬于非法經營罪的規制范圍，私募基金未登記備案也不構成非法經營罪。理由如下：

首先，刑法中的“國家規定”不包括《私募投資基金監督管理暫行辦法》。

在刑法中，非法經營罪客觀要件要求是違反“國家規定”。根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中 “國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)，刑法中的“國家規定”是指，“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定?！?/p>

而針對私募基金行業登記和備案規定的規范性文件，目前具有最高法律效力的是2014年公布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》，其規定私募基金應當在開展募集資金前向中國投資基金業協會（以下簡稱“協會”）進行管理人登記，在募集資金完畢后向協會進行備案。但該辦法是2014年6月30日中國證券監督管理委員會公布施行，只是證監會以令的形式發布的部門規章。

因此，違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》的行為不屬于違反“國家規定”的情形，不符合非法經營罪的客觀要件。

其次，私募基金不屬于非法經營罪的規制范圍。

《刑法》第225條規定了四類屬于非法經營的具體行為，前三類，法律學界整理為非法買賣特殊物品/特殊證件/開展特殊業務，共同特點，是這三類行為都侵犯了我國的特許經營/特殊經營或者專營制度。第四類屬于兜底條款，所謂其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，實際上應該是與前三類行為具有相同的行為特性，即侵犯了國家特許經營管理制度。

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第五條“設立私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批，允許各類發行主體在依法合規的基礎上，向累計不超過法律規定數量的投資者發行私募基金?！币虼耍侥蓟饦I務并非法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，因此不符合非法經營罪第一款行為的規制范圍。

私募基金業務并非特殊證件的買賣活動，因此不符合非法經營罪第二款行為的規制范圍。

根據《私募投資基金登記備案辦法》第四條“私募基金管理人應當按照規定，向中國證券投資基金業協會履行登記備案手續，持續報送相關信息。”中國證券投資基金業協會并非國家主管部門，是基金行業相關機構自愿結成的全國性、行業性、非營利性社會組織。因此私募基金行業也并非必須是由國家有關主管部門批準的業務行業，不符合非法經營罪第三款具體行為的規制范圍。

根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)第三條，“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”而目前沒有相關司法解釋對私募基金相關業務問題是否構成非法經營罪，進行過明確闡釋， 因此私募基金未進行備案登記不符合非法經營罪第四款具體行為的規制范圍。

綜上所述，私募基金未進行登記備案的行為不屬于《刑法》非法經營罪的規制范圍，不構成非法經營罪。

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