作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

科教興國，科技創(chuàng)新，在農業(yè)領域，如何打好種業(yè)翻身仗，實現農業(yè)現代化，種子是基礎。種子作為農業(yè)的“芯片”，其研發(fā)培育十分重要，育種家經過多年的時間，種業(yè)公司花費數百萬甚至上千萬的投入，才培育出一個新品種。當前，全球最先進的品種研發(fā)技術仍掌握在國外幾家巨頭手中，在科技創(chuàng)新上，我國的種業(yè)發(fā)展仍十分弱勢。為此，中央一號文件指出，要推動農業(yè)創(chuàng)新，加重種業(yè)保護。

植物新品種權侵權案件，有三部分事實是需要判斷的，分別是被告人是否未經許可生產、繁殖或者銷售涉訴授權品種的繁殖材料；被告實施涉訴行為是否存在合法理由；涉訴的侵權繁殖材料是否已落入涉案品種權的保護范圍，即被控侵權繁殖材料是否與授權品種存在高度一致性。關于上述最后一個事實，即涉訴的兩個品種是否具有高度一致性，往往是訴訟中的案眼，案件審理中的焦點。今天，筆者就這一問題談談自己的看法。

如何判斷涉訴的兩個品種實質為同一個品種？涉及同一性認定，是判斷被告是否構成侵權過程中不可回避的一個問題。一般而言，法院會先根據“名稱”是否相同來辨析，假如被告所使用的種子“名稱”與授權品種的名稱是一樣的，那么則會推定被告的品種繁殖材料侵權。為什么能根據名稱來“推定”侵權呢？因為法律規(guī)定，被推廣和銷售的該品種應當通過了品種審定，即品種通過審定需要有適當的名稱。例如《種子法》和《植物新品種保護條例》規(guī)定：新育成的水稻、小麥、玉米等主要農作物品種，在育成后、推廣應用前應當通過國家級或者省級審定。對于申請審定或者植物新品種保護的品種，需要具備與現有品種具有明顯區(qū)別或者新穎性等特性，并且具有適當的名稱。此外，《農業(yè)植物品種命名規(guī)定》明確規(guī)定：一個農業(yè)植物品種只能使用一個中文名稱，同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱，因此在特定情況下可以推定相同的植物品種名稱所指代的植物材料是相同的。因此，可以說，通過辨析名稱是否相同，則可以推斷侵權存在，假如名稱不同的，則需要進行技術鑒定，判斷兩個品種的植物材料相同。當前，多需通過鑒定等方式來查明案件事實。

因植物新品種權保護的是蘊藏在品種中的生命信息，故與其他知識產權案件相比，植物新品種在“同一性”判斷上具有較大的特殊性。目前，在鑒定上，基本采取田間觀察檢測(DUS測試)或分子標記檢測(DNA檢測)。

DUS測試是根據植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南要求，將被控侵權品種的繁殖材料與授權品種標準樣本選擇在合適的測試地點相鄰種植，進行品種的真實性驗證鑒定。根據DUS測試指南的要求，通過種植對涉訴植物品種的特異性（區(qū)別性）、一致性［同一代植物植株（兄弟姐妹）之間的差異］和穩(wěn)定性［不同代植物植株（父母子女）之間的差異］與已授權品種進行對比判斷。就田間測試鑒定標準而言，其所需時間較長，測試周期通常為一到兩個生長周期，假定遇到某些性狀不能充分表達的，鑒定機構會延長測試周期。因其準確性相對較高，故其既是審查機構用于判斷申請品種是否屬于植物新品種的田間測試標準，也是用于植物新品種侵權判定的鑒定標準。根據農業(yè)農村部科技發(fā)展中心公布的信息，我國目前已發(fā)布230項DUS測試標準，其中21項為國家標準、209項為行業(yè)標準，并且國家林業(yè)和草原局植物新品種保護辦公室正在編制和已經完成DUS測試指南165項，包括國家標準和行業(yè)標準。假定涉訴的特定作物屬于上述國家標準和行業(yè)標準適用范圍的作物，通過田間測試鑒定的植物品種，應根據上述標準進行田間測試，否則將直接影響鑒定結果的科學性和有效性。【1】

DNA分子技術檢測定，則是根據不同的DNA檢測方法選取待測植物品種一定數量的標記位點進行對比。目前通行的植物品種分子標記鑒定方法主要有單重復序列（簡稱SSR）標記法，單核苷酸多態(tài)性（簡稱SNP）標記法和多核苷酸多態(tài)性（簡稱MNP）標記法三種，這三種標記法適用的作物范圍有所不同。我國農業(yè)作物領域目前已建立大約20多種的DNA鑒定標準，建成了包含16,000多個品種的表型、圖像和DNA指紋圖譜的品種數據庫。就植物品種鑒定標準而言，如涉訴植物新品種具有相應的分子鑒定標準的，應選擇適當的DNA鑒定方法（SSR、SNP和MNP三種）根據相應的DNA鑒定標準進行鑒定；缺乏涉訴植物品種的DNA鑒定標準的，可以參照適用某些特定植物品種DNA鑒定標準的規(guī)定。【2】

司法實踐中，從訴訟經濟角度出發(fā)，辦案機關一般會優(yōu)先采用DNA檢測，以超過國家標準數倍進行標記比對，以增強真實性和可信度。以玉米品種鑒定技術規(guī)程SSR標記法為例，該規(guī)則規(guī)定兩個待測樣品間差異位點數≥2時，可以明確判斷兩個樣本為不同品種；當樣品間位點差異為0，待測樣本為相同或者極近似品種，沒有其他相反證據的前提下，法院可以認定侵權成立；當樣品間位點差異為1時，就處于某種特殊狀態(tài)。在這種情況下，難以直接認定被控侵權品種是否為授權品種，存在侵權的事實則處于真相不明的狀態(tài)。為此，需要擴大檢測位點進行加測或者提取授權品種標準樣品進行測定等方法，并結合其他相關因素對被控侵權品種是否屬于授權品種及其極近似品種作出認定。

現實中是否出現分別不同的檢測方法，所得的結果截然不同的情況？答案是肯定的。盡管DNA和DUS作均為植物品種的鑒定方法，但兩者的檢測原理不同。DNA指紋技術作為分子檢測手段，僅僅是鑒定品種差異性的檢測手段，分子檢測測試僅解決特異性的問題，不牽涉一致性和穩(wěn)定性，并且位點的選擇均具有很強的人為因素，因此所得到的結果并不可能百分百準確。反之，DUS檢測可以充分展示作物各個階段的典型性狀，全面描述該品種具有的特性。司法實踐中，也曾出現過DNA檢測涉訴植物繁殖材料為同一品種，但經過DUS檢測，卻認定兩者的生長特征不同，兩者為不同品種，由此認定被告不構成侵權。因兩種方法設計目的不同，兩者的法律效力也有所不同。根據《2021年品種權司法解釋（二）》的規(guī)定，田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標記檢測的結論不同的，人民法院應當以田間觀察檢測結論為準。

在鑒定問題上，也許當事人最想了解的莫過是，假定DNA檢測結果對已方不利，該如何提出重新鑒定，要求鑒定機構采用DUS方法檢測。當前，鑒定機構在接受檢材、實施鑒定、確認結果的整個程序中均需“留痕”，以能夠回溯整個鑒定過程及鑒定程序。我們在審查鑒定意見時，需要注意其是否由具有相應鑒定資格的鑒定機構和鑒定人作出，鑒定程序是否合法，鑒定對照樣品來源是否可靠，鑒定的方法是否科學，鑒定報告中進行詳細描述并附有足以確認鑒定結果的基因圖譜。必要時，我們可以通過咨詢育種專家、種植專家等，科學地論證相關技術問題。

2021年品種權司法解釋（二）》第20條規(guī)定“侵害品種權糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由當事人在相關領域鑒定人名錄或者國務院農業(yè)、林業(yè)主管部門向人民法院推薦的鑒定人中協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院從中指定”。因此，假定鑒定意見存在鑒定機構或鑒定人不具備相應鑒定資質、鑒定程序嚴重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據不足等重大問題，例如無樣品編號、未注明對照樣品來源等問題，無法確認是否為審定品種的標準樣品，檢驗結論存在明顯疑點，或者當事人提交了足以推翻原鑒定意見的相反證據的，則可以申請啟動重新鑒定程序。

注釋：

文章【1】【2】內容參考了李菊丹博士所撰寫的《植物新品種侵權訴訟的證明責任分配》

植物新品種親本是商業(yè)秘密？談談涉植物繁殖材料的侵犯商業(yè)秘密案