張秀峰律師刑事辯護(hù)研究。

案情介紹：自2017年年底以來，劉某為牟取利益，用名為“藍(lán)天”的微信號建立了微信群后，使用“A*藍(lán)天*A”、“平安是福”兩個微信號從多個微信群內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)通過分割、剪接形成的淫穢片段短視頻至微信群。該微信群成員通過加劉某微信好友的形式，向劉某以每月10元的標(biāo)準(zhǔn)向劉某付月費10元。至發(fā)案時，該微信群有成員300余個，劉某共計在該微信群發(fā)送淫穢片段短視頻1336段，收款700余次，共非法牟利人民幣7680元。

一審法院認(rèn)為：被告人劉某以牟利為目的，利用微信群傳播淫穢視頻超過500個情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

一審判決：依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人劉某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年二個月，并處罰金人民幣10000元。

二審法院認(rèn)為：上訴人劉某以牟利為目的，利用微信群傳播的是通過分割、剪接形成的片段短視頻，每個視頻長度僅有幾分鐘，公安機(jī)關(guān)的鑒定意見也客觀地表述為“段”。這里的“一段”是否就是最高人民法院、最高人民檢察院2004年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》中所指的“視頻文件的一個”沒有權(quán)威的解釋或鑒定。鑒于上訴人在微信朋友圈內(nèi)傳播淫穢視頻，傳播的淫穢視頻較短，傳播的范圍較小，且無證據(jù)證明向未成年人進(jìn)行傳播，社會危害性也相對較小，獲利金額也不太大。參照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》（法釋〔2017〕19號）第二條規(guī)定的精神，在本案中不單純考慮傳播淫穢電子信息的數(shù)量，且充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)等情節(jié)，綜合評估上訴人行為社會危害性，不認(rèn)定上訴人的犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。原判認(rèn)定上訴人的犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。

二審改判結(jié)果為：被告人劉某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣10000元。

刑法第三百六十三條第一款以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

司法解釋規(guī)定的以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰的情形主要有：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的；（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達(dá)二百人以上的；（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項至第（六）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；（八）造成嚴(yán)重后果的。利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)：達(dá)到上述一至六項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的五倍以上的屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，二十五倍以上的屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

辯護(hù)思路：①如有證據(jù)能證明沒有“以牟利為目的”的主觀故意，可在檢察院審查起訴階段、法院審判階段變更罪名（傳播淫穢物品罪，該罪名法定最高刑為二年）進(jìn)行輕罪辯護(hù)。②審查視頻、音頻以及圖文內(nèi)容是屬于“淫穢”、“色情”還是具有藝術(shù)價值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品？③如何理解司法解釋中規(guī)定的“個”、“件”等？