作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

作為刑事律師，我腦子里出現得最多的詞匯是“風險”。

這里的風險分為兩類，一類是當事人的風險，一類是自己的風險。前者是擔心當事人作出不利的決定，使其處境陷入被動，后者與前者的擔心相似，只不過擔憂的對象變成了自己。

因此，在今年，我制作了一份《風險告知書》，并發表在公眾號中（詳見《 》）。《告知書》發布后，很多同行都找我要了一份。

但最近辦理的一個案子，讓我對自己一直以來的“風險觀”有了改觀——或者說反思。

這是一宗在辦的故意傷害案，我作為被害人的訴訟代理人參與刑事訴訟，為被害人主張權利。然而，案件由檢察院提起公訴時，我遇到了一個難題：我方當事人要向被告人索賠醫藥費及其他損失，是向法院提起附帶民事訴訟，還是另行提起民事訴訟？

這個問題讓我和跟案助理一度犯難。刑事案件中主張民事賠償應當提起附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，對此網上討論的文章不少，但真正在辦案里遇到了，才發現現實遠比理論和書面來得更加復雜。

干擾選擇的因素不少，簡要提幾點：

1.“未同案移送的犯罪嫌疑人/被告人，能否作為附帶民事訴訟的被告”，法條規定和實踐做法不同。

該案中有兩名犯罪嫌疑人被移送審查起訴，但在審查起訴期限前被分案處理，一人被提前提起公訴，對另一嫌疑人，檢察院未作出起訴或不起訴決定，這種情況下，未被起訴的嫌疑人是否能作為附帶民事訴訟被告人同時被訴？法條規定和實踐做法中存在不同。

《刑訴法解釋》第一百八十條規定“附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事責任的其他共同侵害人”，此外，《解釋》第一百九十五條還規定“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決”。這兩條規定都清楚的體現了一個問題：附帶民事訴訟的被告并非一定要是被提起公訴的被告人。

然而，具體到我們附帶民事訴訟立案時，卻因為另一犯罪嫌疑人未被提起公訴而倍受阻礙，并被管轄法院告知該院從未有過“對未提起公訴的另案處理人員提起附帶民事訴訟”的做法——也就是說，無論你司法解釋怎么規定，反正就是立不成，你要么冒著“程序做足，實體不利”的風險去搞“表演”、搞“死磕”，要么考慮變通策略。

2.另行提起民事訴訟能否主張精神損害賠償金，法條規定和實踐做法不同，而且不同案件裁判結果也不同。

當下，附帶民事訴訟不支持精神損害賠償是主流共識——背后法理系因刑訴部分已對被告人作出最嚴厲的具有“報復”色彩的刑罰懲罰，附帶民事訴訟若支持精神損害這類帶有懲罰性的賠償，或有重復評價之弊。那另行提起民事訴訟是否能夠支持精神損失賠償呢？此處法條和實踐做法有所不同，甚至不同案件的審判結果也不同。

《刑訴法解釋》第一百七十五條第二款規定“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理”。由此，從文理解釋出發，無論是附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，法院都不支持被害人主張精神損害賠償，甚至可能連“受理”這關都過不了。

不過，還存在另一種聲音，2012年《刑訴法解釋》（已廢止）對該問題的規定是“人民法院不予受理”，而2021年《刑訴法解釋》規定是“一般不予受理”，多了“一般”二字，這一變更是否某種意義上給支持主張“留了后門”？對該觀點感興趣的讀者可以看看刊登在《人民司法》2021年第7期的文章《起草小組解讀：<刑事訴訟法解釋>理解與適用（上）》，文中有較長篇的觀點分析。

另外，案例檢索過程中我們也發現， 管轄法院過往判例確實不乏在另行提起民事訴訟中，支持精神損害賠償主張的案例。

譬如，該法院審理的趙某與 位某、蔣某生命權、健康權 、身體權糾紛一案中，位某、 蔣某已因 故意傷害趙某被追究刑事責任，趙某 另行提起民事訴訟主張 賠償 ，其中包括 精神損失費。 法院最終支持了精神損害賠償的主張，其理由為“ 原告因本案各被告侵權行為受傷致八級傷殘，精神受到重大傷害 ，其主張30000元精神損害撫慰金依據充分，本院予以支持 ” 。

譬如，該法院審理的蔣某與胡某1、胡某2生命權、健康權、身體權糾紛一案中，胡某1、胡某2因故意傷害蔣某已被追究刑事責任。蔣某另行提起民事訴訟主張賠償，其中包括精神損害撫慰金，法院最終支持了精神損害賠償的主張，其理由為“考慮到原告系在家中被打致傷，且牙齒受傷部位明顯，對其整體面部形象也具有一定的負面影響，必將在生活和工作中面臨諸多不便，遭受精神痛苦，其請求精神損害撫慰金于法有據，本院酌定兩被告支付原告精神損害撫慰金的數額為2000元”。

值得一提的是，管轄法院也有其他案例是不支持精神損害賠償的。

3.附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟的審限不同，可能影響實現權利的后期；

《刑事訴訟法》第二百零八條規定“ 人民法院審理公訴案件，應當在受理后二個月以內宣判，至遲不得超過三個月。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十八條規定情形之一的，經上一級人民法院批準，可以延長三個月”。

而《民事訴訟法》第一百五十二條規定：“人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，經本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。”

刑事訴訟往往需要考慮刑期倒掛的問題，所以所謂“拖延審限”的情況不常見。但民事訴訟的審限則“捉摸不定”，有時候因為法院當下案件數量過多，可能會拖延審限——據身邊的民商事律師所說，這并不少見。

可以說，雖然訴訟法學和主流觀點都認為“附帶民事訴訟本質是民事訴訟”，但其“附屬于刑事訴訟”的特性使得其在審限等諸多方面都受制于刑事訴訟的開展，因此提起附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，對被害人主張實體性權利其實是存在區別性影響的。

當然，影響最終選擇的因素還有很多，篇幅所限，無法一一列舉。在和法院初步溝通后，為了對人對案盡職盡責盡心，也為日后免遭責難，我向當事人詳細分析了兩種訴訟在學理上和實踐中分別有何不同以及可能性（對實踐做法還作了區分：法院宣稱會怎么做，實際上可能怎么做）。

當事人反饋：聽不太懂。

這讓我突然之間，神色黯然。過往經辦刑事案件，我一貫主張“影響當事人實體性權利的選擇，要由當事人自己作出，律師只作分析、咨詢、建議”，而不隨意決定別人的人生，不然如果未能取得良好結果，或有面臨非難的風險。

但現實是，法律之海浩瀚無窮，附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟的優劣高低本身受理論實踐、應然實然等諸多維度、層面、立場的影響，光談理論都足以量產論文，更不要說同時分析不同法院的實踐、操作，如此技術性問題，讓當事人自己作決定，是否是推卸責任的體現呢？這樣的“自我保護”、“免去執業風險”，雖與我們執業以來耳濡目染的觀念相符，但能真的體現律師的效用嗎？

最后，我跟當事人及家屬說，如果你們真的不懂，但又愿意相信我，那就把選擇權交給我吧，讓我來為你們作出選擇，我會基于你們最在意的需求，作出最有利于你們的選擇。但其實，心里還是緊張的，因為我知道這句話背后裹藏的便是“存在不利后果的風險”。

人們總說藝高人膽大，我不敢妄稱藝高，斗膽稱一句“辦理刑案數量不少”，但對附帶民事訴訟與另行提起民訴之抉擇，確實交手不多。人不可能永遠只在自己熟悉的領域活動，也不可能一輩子總打順風局，當我們面臨逆風局，面臨風險時應該怎么做？這件辦案里的小事引發了我的深思。

過去的文章我也曾這樣表露過：刑事律師在具體辦案中，往往實際掌控著左右當事人命運的權力（關于這個問題，可見《》一問），為了避免被責難，所以我往往傾向于將重大抉擇交由當事人和家屬來作出——但問題是，如果當事人和家屬沒有辦法理解此中的含義，極端情況下甚至無法作出理性判斷，此時作為律師該如何做呢？

[本文完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務部副秘書長，高校法學院證據法學課程校外導師。 從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、性犯罪案件辯護經驗， 曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。 葉東杭律師系公眾號“辯護人葉東杭”主筆人，并發布各類專業文章二百余篇。 同時，葉東杭律師還系知乎知名答主（@葉律師為何那樣），被知乎官方認證為“法律、律師話題優秀答主”。

為更好地實現刑事辯護專業化，為客戶提供更優質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師團隊只承接、承辦刑事犯罪辯護業務、企業刑事合規業務。

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