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[第676號]

邱進特等銷售假冒注冊商標的商品案

——“售假公司”能否成為單位犯罪的主體

一、基本案情

被告人邱進特,男,1981年6月8日出生,農民。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品罪于2009年10月19日被逮捕。

被告人邱進生,男,1976 年 6 月 16 日出生,農民。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品罪于2009年10月19日被逮捕。

廣州市海珠區人民檢察院以被告人邱進特、邱進生犯銷售假冒注冊商標的商品罪,向廣州市海珠區人民法院提起公訴。

廣州市海珠區人民法院經公開審理查明: 被告人邱進特、邱進生于2009年3月至 9月,租用廣州市海珠區寶崗大道268號中新大廈 902、903、1815室作為上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司的辦公場所。被告人邱進特擔任上海易才數碼技術有限公司法定代表人、廣州特億網絡科技有限公司總經理,負責全面工作;被告人邱進生擔任廣州特億網絡科技有限公司法定代表人,負責采購。二被告人以上述二公司的名義,通過互聯網招聘網絡技術人員和網絡銷售業務員,在互聯網上設立LV、GUCCI商品銷售網站,通過互聯網向外國客戶銷售假冒注冊商標的LV、GUCCI商品,并通過易智付科技(北京)有限公司第三方支付平臺、西聯匯款的方式收取貨款,至案發時止銷售金額共計人民幣(以下幣種均為人民幣)1923825.96元。同年9月16日,廣州市公安局海珠區分局經濟犯罪偵查大隊和廣州市工商行政管理局海珠分局根據LV商標代理人的舉報,對上址進行聯合執法檢查時將被告人邱進特、邱進生抓獲,并當場扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92個、LV鞋5對、LV各式皮箱15個、LV各式皮帶27條、LV各式錢包52只、GUCCI各式手袋 33個、GUCCI鞋4對、GUCCI錢包17只、GUCCI各式皮帶13條,共計商品258件。經鑒定,共計價值 220096元。

廣州市海珠區人民法院認為,被告人邱進特、邱進生無視國家法律,銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數額巨大,其行為均構成銷售假冒注冊商標的商品罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第四條之規定,判決如下:被告人邱進特犯銷售假冒注冊商標的商品罪,判處有期徒刑四年,并處罰金二十 萬元;被告人邱進生犯銷售假冒注冊商標的商品罪,判處有期徒刑三年六個月,并處罰金十五萬元;扣押的作案工具、贓款、贓物(略)均予以沒收或銷毀。

一審宣判后,被告人邱進特以下述理由提出上訴,并提請法院對其從輕處罰:(1)其能坦白交代全部犯罪事實,認罪態度較好,且是初犯,主觀惡性較小;(2) 其在進行違法活動的同時也在進行其他合法經營活動,被查扣的賬戶中的存款并非全部是犯罪所得,不應全部沒收。其辯護人提出的辯護意見是:上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司銷售假冒注冊商標的商品的行為屬于單位犯罪,依法應減輕對上訴人邱進特的處罰,并對其適用緩刑。被告人邱進生上訴提出:(1)其在特億公司僅有法定代表人之名,并不享有法定代表人的權益,其應被認定為從犯;(2)其是在邱進特從事一段時間的銷售 假冒注冊商標的商品后才應邱進特之邀來廣州的,不應以全部銷售數額來認定其銷售的數量。

廣州市中級人民法院經審理認為：上訴人邱進特、邱進生銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數額巨大,其行為均已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。原判決認定事實和適用法律正確,量刑適當,審判程序合法。上訴人及其辯護人所提的上訴理由經查均不能成立,本院不予采納。依照《中華人民共和國刑 事訴訟法》第一百八十九條第一項之規定,裁定駁回上訴,維持原判。

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二、主要問題

1.“售假公司”能否成為單位犯罪的主體?

2.被告人的行為是否構成想象競合犯?

三、裁判理由

在本案審理過程中,爭議的焦點集中于以下兩個問題:一是本案能否認定為單位犯罪;二是被告人的行為是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產品罪的想象競合犯，這兩個問題在侵犯知識產權的犯罪案件中均較為普遍,有必要分別予以探討。

(一)專門的“售假公司”不能成為單位犯罪的主體單位行為是否構成單位犯罪,必須以刑法明文規定為前提。只有法律規定單位應負刑事責任的行為才可能構成單位犯罪,同時,也只有合法成立的公司、企業、事業單位、機關、團體 才能成為單位犯罪的主體。在司法實踐中,存在以單位意志決定而實施犯罪,而刑法未明文規定單位可成為此類犯罪主體的情形,如單位實施貸款詐騙罪、盜竊罪等,這類犯罪自然不能以單位犯罪論處。根據我國刑法的規定,暴力犯罪、傳統的自然犯罪、貨幣犯罪、部分金融詐騙罪均不存在單位犯罪一說:刑法第二百二十條明文規定了單位犯第二百一十三條至二百一十九條規定之罪的處罰措施,因此,侵犯知識產權的犯罪均可由單位構成。 然而,對于公司實施的違法犯罪行為,應區別對待,并非絕對認定為或不認定為單位犯罪。為了維護社會秩序和經濟秩序,保護人民的財產權,避免股東利用公司作為實施違法犯罪活動的幌子,拿公司作“擋箭牌”,以下幾種情形通常不被認定為單位犯罪:

(1)無法人資格的獨資、合伙企業犯罪的;

(2)個人以實施 犯罪活動為主要目的而設立公司、企業、事業單位實施犯罪的;

(3)單位設立后, 以實施犯罪為主要活動的;

(4)盜用單位名義實施犯罪,違法所得由個人私分的。

對于此類犯罪一般不實行“雙罰制”,而是依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

在司法實踐中,有些單位有正規的主營業務,但是在部分業務往來中沒有按正常途徑操作,或者是偶爾實施了不法行為,對于此類公司行為可以按單位犯罪來認定。但對于以實施犯罪為主要目的而設立單位或者單位設立后以實施犯罪為主要活動,即使是偶爾經營部分正當業務的,一般也不認定為單位犯罪。

具體到本案,被告人邱進特、邱進生以上海易才數碼技術有限公司、廣州特億網絡科技有限公司的名義招聘網絡技術人員和網絡銷售業務員、在互聯網上設立 LV、GUCCI商品銷售網站、通過互聯網向外國客戶銷售假冒注冊商標的 LV、GUCCI商品,這此行為均是以公司合法形式掩蓋非法目的的行為,是典型的公司設立后以實施犯罪為主要活動的行為,此類公司被俗稱為“售假公司”。即使公司是合法成立,以公司的名義對外營業,且實施了部分合法的經營活動,也由于公司是以實施犯罪活動為主要業務,不能以單位犯罪論處。

(二)本案不構成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產品罪的想象競合犯。

在侵犯知識產權的犯罪中,行為人可能通過假冒他人注冊商標制售偽劣產品,也可能通過制售假冒偽劣產品來假冒注冊商標的商品,這種情形完全符合想象競合犯的特征。如果行為人通過摻雜、摻假,以次充好,以假充真或者以不合格產品冒充合格產品的方式銷售假冒注冊商標的商品,行為人雖然只實施了一個行為,但同時觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定:“實施生產、銷售偽劣商品犯罪,同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”這一規定為侵犯知識產權的犯罪的處罰原則提供了法律依據。

我們認為,本案不構成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產品罪的想象競合關系,因為被告人的行為不構成銷售偽劣產品罪。

銷售偽劣產品罪的行為方式包括四種:一是摻雜、摻假,即在所銷售的產品中摻人雜質或者異物,降低或失去該產品應有的性能;二是以假充真,即以不具有某種使用性能的產品冒充具有該性能的產品;三是以次充好,即以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品,或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或新產品;四是以不合格產品冒充合格產品。

總之,這些行為的共同特點均是以謀取非法利益為目的,通過假冒的行為方式欺騙消費者,主觀上具有欺騙的故意。因此,如果主觀上不具有欺騙的故意。客觀上未通過假冒的行為方式銷售產品,則不構成銷售偽劣產品罪。本案被告人邱進特、邱進生通過互聯網銷售假冒的名牌產品,其主觀上不具有欺騙的故意,客觀上沒有摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產品冒充合格產品,而是“以假賣假”。消費者知道被告人銷售的產品是假冒他人注冊商標的產品,是“知假買假”。故被告人的行為不符合銷售偽劣產品罪的行為特征,不構成銷售偽劣產品罪,從而不構成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產品罪的想象競合犯。

(撰稿:廣東省廣州市中級人民法院楊毅審編:最高人民法院刑二庭苗有水)

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作者簡介：

李亞普律師，曾在法院工作十余年，2007年從事律師職業。現為北京市盈科律師事務所高級合伙人。盈科全國合同法法律專業委員會秘書長，盈科北京刑事法律事務部（二部）副主任，十一屆北京律師協會刑民交叉委員會委員，民革朝陽區第四支部委員。中國政法大學“模擬法庭大賽”專家評委，法制晚報特邀客座專家。李律師為中石化集團、大唐集團、北控集團、北汽集團等多家國企提供服務。李律師近二十年執業期間專致刑事辯護，曾代理了包括北京市公安局張某某徇私枉法案，青島市李滄區公安局魏某受賄、介紹賄賂、貪污案等多起有影響的案件。