作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語：

在實務(wù)中的部分傳銷案件，傳銷組織并不要求繳納入門費，相關(guān)組織、領(lǐng)導者也被認定為構(gòu)成傳銷犯罪。但是， 如果沒有入門費，就不會有崩盤后參與人的直接損失，也沒有構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的可能。

正文：

作為 傳銷犯罪行為首要的形式要件 的入門費， 是指加入傳銷組織需要繳納的相關(guān)費用（或者購買特定商品/服務(wù)繳納的費用），該費用繳納后，相關(guān)參與人會真正成為傳銷組織的“會員”（傳銷參與人），即獲得發(fā)展下線并獲取返利的資格，這種資格費用，在傳銷 犯罪的認定 中，就屬于入門費。

傳銷中的入門費，一直是傳銷犯罪認定中很重要的一個形式要件 。 如果不收取入門費，傳銷參與人的直接損失就不復存在，其后續(xù)的投資行為目的，就可能不再是為了獲得返利資格的門檻費，而是為了獲得更多投資收益的純投資行為，相關(guān)投資人就難以定性為傳銷參與人。

例1：

比如某采用區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣項目A，限量發(fā)行1000萬枚，項目方直接將1000萬枚直接通過贈送的方式送給社區(qū)的網(wǎng)友，同時不設(shè)置入門費，而是采用當前移動互聯(lián)網(wǎng)平臺先引流后變現(xiàn)的概念，鼓勵任何網(wǎng)友積極的推薦他人加入，如果推薦他人成功購買項目A幣，推薦者和項目方即可獲得相關(guān)A虛擬幣作為饋贈，被推薦者購買的方式，就是通過點擊推薦者推廣的專屬鏈接，進入購買頁面，向其他持幣者或者公共幣池購買該虛擬幣。之后，該項目的持幣者越來越多，此時，整個組織架構(gòu)的目的，就異化成了一個有傳銷的層級返利特點，卻沒有傳銷犯罪入門費的幣價炒作組織或者社區(qū)。

對此問題，全國特約經(jīng)偵研究員狄克春在其最新一期的文章《新型傳銷犯罪典型問題的例證及解析》中，提到了同類型的近似案例，同時還提到一種解決思路，即這種情況有可能屬于入門費的“延后繳納”，即很多類似的傳銷犯罪組織，只是在初期階段不收取入門費，前期沒有繳納入門費的會員，不能算作傳銷參與人，而只是預(yù)備人員，后期“在傳銷組織推出目標項目后，想獲得對應(yīng)的返利資格而繳費的人員才是真正的傳銷參與人，此時才算加入傳銷組織”，后期繳納入門費的行為，就可以定性為傳銷犯罪中的入門費行為。

該觀點自然是無懈可擊的，并且在司法實踐中，具有一定的操作性，如果一個組織前期沒有收取入門費，后續(xù)收取相關(guān)入門費，自然定性上不會存在爭議，但是，無懈可擊的觀點往往是相對單一情況的，實踐中還有更多復雜的問題有待討論。

在實踐中常見的問題，比如如何計算傳銷行為的時間點，是以招募預(yù)備會員的行為開始時計算，還是以實際開始傳銷動作的時間點開始計算？這個問題，會涉及到案件的違法所得和犯罪金額計算的問題， 比如 預(yù)備會員沒有繳納入門費，但是也從交易市場上，出資購買或者出手了一些相關(guān)A項目的虛擬幣，可能有投資收益或者虧損，此時項目方也會獲得一些前期的收益，此時，前期的收益是否可以算作后續(xù)傳銷犯罪行為的違法所得？前期的預(yù)備行為從性質(zhì)上，不屬于傳銷犯罪，是否應(yīng)該扣除，還是作為關(guān)聯(lián)行為的收入計入？關(guān)聯(lián)行為的收入算入違法所得，是否就是將關(guān)聯(lián)行為也認為是一種傳銷的犯罪行為？

另外，關(guān)于后續(xù)的收取入門費的行為，如何明確行為模式？如果是單純的直接設(shè)置一個新的規(guī)則，要求收取入門費，才能獲得取得下線返利的資格，此種行為明確起來非常簡單，具有可操作性，認定為傳銷犯罪的開始時間較為容易；但是如果沒有設(shè)置新的行為，普通沒有投入資金的會員，始終可以通過邀請他人獲得相關(guān)獎勵，此時如何認定入門費？如果無法認定，筆者認為，此時就無法認定入門費的存在，從而難以認定具有組織領(lǐng)導傳銷活動罪。

全國特約經(jīng)偵研究員狄克春在其《新型傳銷犯罪典型問題的例證及解析》中提到，“ 如果沒有入門費，就不會有崩盤后參與人的直接損失，也沒有構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的可能。 ” 筆者對此觀點，也持贊同態(tài)度，組織領(lǐng)導傳銷活動罪中，騙取財物的核心手段，就是通過誘騙參與者獲得更高的返利層級和資格，支付相關(guān)資格費用，這種費用就是典型的入門費。

還是以上文 例 1 中 的A項目為例，如果A項目在發(fā)行過程中，采用的推廣策略不變，依然是任何網(wǎng)友都能推廣他們的項目鏈接，被推廣者通過鏈接自主的購買項目A虛擬幣，推廣者就可以獲得10%的項目A幣的獎勵，隨著持幣者越來越多，該項目幣也開始具有了一定的市場價值，在某些交易所也開始有一定的認可度，即開始有了由供需市場影響的價格走勢，項目方由于不收取相關(guān)的入門費，因此其盈利或者獲利手段也比較單一，即通過其手上持有的A項目幣在市場賣出獲利 。 因此，整個項目的目的在于賣出項目A的虛擬幣，推高或者維持項目A虛擬幣的價格，而不是通過拉人頭騙取他人財物為目的的犯罪性傳銷。

此時可以看出，該項目在后期并沒有設(shè)置新的規(guī)則來收取入門費，相關(guān)的非會員，獲得推薦資格和獲得返利的資格，并不需要繳納任何費用，而是直接的免費推薦模式，但是該項目的確又存在被推薦者給推薦者的返利，甚至項目方也能獲得相關(guān)返利 。 筆者認為對這類項目，應(yīng)該認定其屬于通過層級返利推廣，但是由于無法認定入門費，就無法認定為傳銷犯罪。

有觀點認為，被推薦者支付人民幣或者相關(guān)虛擬幣購買項目A幣的行為，能否認定為一種支付入門費？這種觀點存在明顯的錯誤，首先，在傳銷犯罪中，入門費一般都是由傳銷參與者支付給項目方，或者叫做傳銷組織者，或者通過間接的方式支付給項目方；其次，入門費的核心特征，就是一種資格費用，只有支付這種費用，才能獲得發(fā)展下線獲得返利的資格，而不是持有某個商品的成本費用。

而 在A項目案例中，被推薦者點擊購買鏈接后，出售者并不一定是項目方，而是公共幣池或者其他持幣者，即屬于市場公開購買，而非項目方的單獨出售 。 如果將購幣的成本認定為入門費，收取入門費的接受方就可能是所有的其他持幣者，項目方僅僅是獲得購幣量的一定比例，該比例是動態(tài)多變的。同時，該費用僅僅是持幣者的購幣成本，購買多少，支付了多少對價，都不能影響購買者本身的返利層級和返利比例，也不會影響他的推薦資格，因此，不能將購幣者支付的購買成本認定為傳銷中的入門費。

在傳統(tǒng)的一些代理銷售商品類傳銷案中，可能會按層級區(qū)分各類代理商，各類代理商從項目方進貨后銷售給下級代理或者消費者，直接收取費用 。 這種購買費用沒有直接打給項目方，而是被各級代理直接收取 。 但是，由于代理商的貨物，都是從項目方直接進貨，因此代理商的銷售，實際可以看作是項目方的銷售 。 同時，在該類代理銷售案件中，認定傳銷入門費的關(guān)鍵，在于有大量的消費者，他們的購買行為，實際不是為了消費，而是為了通過購買商品，獲得更高的返利資格和更高的返利層級，這與本文討論的案例完全不同，但是原理依然是一樣。

補充推薦閱讀：

關(guān)于入門費的性質(zhì)和研究，還可以參考最高檢指導案例第41號案例葉京生案，該指導案例指出“檢察機關(guān)辦理組織、領(lǐng)導傳銷活動犯罪案件，要緊扣傳銷活動騙取財物的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，收集、審查、運用證據(jù)。特別要注意針對傳銷網(wǎng)站的經(jīng)營特征與其他合法經(jīng)營網(wǎng)站的區(qū)別，重點收集涉及入門費、設(shè)層級、拉人頭等傳銷基本特征的證據(jù)~~”在該指導案例中，對于入門費的認定，公訴機關(guān)提出“（涉案平臺）要求繳納保證金和消費款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門費?！?/p>

結(jié)語：

傳銷模式首先是行政違法行為，但運用傳銷模式的行為人是否構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)當根據(jù)其行為是否符合《刑法》關(guān)于組織領(lǐng)導傳銷活動罪的構(gòu)成要件的規(guī)定?！缎谭ā范俣臈l之一明確規(guī)定入門費這一形式要件——“要求參加者以繳納費用或購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”。曾經(jīng)在刑法及司法解釋未明確對規(guī)定何種傳銷行為屬于犯罪之前，存在行政違法傳銷與犯罪型傳銷界限不明的局面，但既然《刑法修正案（七）》將組織領(lǐng)導傳銷活動罪專條納入刑法條文，實踐中將并不要求繳納入門費的傳銷組織也認定為構(gòu)成傳銷犯罪組織的做法，恐與刑法基本原則——罪刑法定原則相違背。

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