『主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任，但這并不意味著可以免除守約方的證明協(xié)力義務(wù)，即守約方有義務(wù)特定協(xié)助義務(wù)證明自身的實(shí)際損失，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定』

恒大公司訴東泰公司、弘昊輝煌公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院

（2019）桂01民終13165號(hào)

廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院 高翔宇 陳玉潔

基本案情

原告（被上訴人）東泰公司訴稱：2014年4月17日，原告通過競(jìng)拍獲得了南寧市國土局委托拍賣的450105004203GB00033號(hào)宗地的使用權(quán)，成交金額為262542635元人民幣，面積3724009平方米。隨后，原告于2014年4月24日成立了全資子公司弘昊輝煌公司，4月30日，弘昊輝煌公司與南寧市國土局簽訂了國有建設(shè)用地使用出讓合同（合同編號(hào)：南寧土出字2014018號(hào)），正式獲得了450105004203GB00033號(hào)宗地的使用權(quán)。

2015年5月25日，原告與恒大公司簽訂《弘昊輝煌公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定原告將持有的弘昊輝煌公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司，恒大公司應(yīng)支付給原告全部合同款項(xiàng)即包干費(fèi)（下稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓款）總額為人民幣245836340.35元，其中，第一期包干費(fèi)2000萬元，恒大公司在原告完成該協(xié)議第三條第3、4、6、7、8款及第四條第5款義務(wù)后且在本合同簽訂后50日內(nèi)（以日期在后者為準(zhǔn)）支付；原告完成本協(xié)議第三條第5款義務(wù)后，恒大公司支付剩余的包干費(fèi)：在項(xiàng)目開盤后項(xiàng)目公司按實(shí)際實(shí)現(xiàn)銷售回款金額（按已銷售回款實(shí)際到賬數(shù)額為準(zhǔn)）的30%向原告支付，每三個(gè)月結(jié)算一次，每次按上一季度銷售回款實(shí)際到賬金額結(jié)算支付。若弘昊輝煌公司在開盤銷售后一年內(nèi)向原告支付的銷售回款少于原告剩余部分包干費(fèi)的，則弘昊輝煌公司將剩余款項(xiàng)一次性向原告支付完畢。弘昊輝煌公司資金不足時(shí)，由恒大公司負(fù)責(zé)提供股東借款給弘昊輝煌公司予以支付。按照合同第三條第十款約定，項(xiàng)目地塊未付土地出讓金所產(chǎn)生的滯納金，在交割日前產(chǎn)生的由原告承擔(dān)，在交割日后產(chǎn)生的由恒大公司承擔(dān)。交割日前即2015年6月12日前所產(chǎn)生的滯納金人民幣21194278.81元，由原告承擔(dān)，恒大公司可從剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款中等額扣除。

據(jù)此，2015年9月24日，南寧市國土資源局收取了弘昊輝煌公司滯納金27887681.82元，其中的21194278.81元應(yīng)由原告承擔(dān)，對(duì)此，恒大公司可根據(jù)合同約定抵扣相同金額的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，即恒大公司及弘昊輝煌公司支付完畢該筆滯納金后，視為恒大公司支付了原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓款21194278.81元。

合同簽訂后，原告如約將持有的弘昊輝煌公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司，但截止至2016年9月6日，恒大公司拖欠原告付款期限屆滿的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款54262148.28元及違約金9090347元。

故原告于2016年9月6日提起訴訟要求被告恒大公司支付上述費(fèi)用。隨后，恒大公司提出先支付拖欠的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款再協(xié)商支付違約金為條件請(qǐng)求原告撤訴。原告為了盡快收回股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，同意暫時(shí)撤訴。2016年11月18日，在恒大公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣54262148.28元后，原告向法院申請(qǐng)撤訴，南寧市中級(jí)人民法院于2016年11月21日裁定準(zhǔn)許原告撤回起訴。

但原告按照約定撤訴后，恒大公司至今未支付該部分違約金9090347元。按照合同約定，2016年11月29日，恒大公司應(yīng)向原告支付剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣116879913.26元，對(duì)該筆款項(xiàng)恒大公司分別于2017年2月24日支付20000000元，2017年2月28日支付30000000元，2017年3月10日支付65099055.16元，尚欠原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣1780858.1元至今未付。

原告認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已約定了恒大公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的時(shí)間及條件以及逾期支付的違約責(zé)任。恒大公司多次逾期付款的行為已經(jīng)違反了合同的約定，根據(jù)雙方簽訂的合同第七條第二款的約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任：恒大公司拖延應(yīng)付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的違約金為22453231.43元（按逾期付款的1‰每日計(jì)，從2015年6月26日暫計(jì)至2017年4月10日）。根據(jù)合同第四條第二款第三點(diǎn)的約定，弘昊輝煌公司對(duì)剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款應(yīng)向原告承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

綜上，截至2017年4月10止，恒大公司尚欠原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣1780858.1元，違約金為22453231.43元，合計(jì)人民幣24234089.53元。

基于上述事實(shí)和理由，原告提出如下訴訟請(qǐng)求：一、判令被告恒大公司向原告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣1780858.10元；二、判令被告恒大公司向原告支付違約金人民幣22453231.43元（依據(jù)及計(jì)算方法，從2015年6月26日暫計(jì)至2017年4月10日，按每日1‰計(jì)，之后違約金計(jì)至還清時(shí)止）；三、判令被告弘昊輝煌公司對(duì)被告恒大公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四，本案訴訟費(fèi)用由兩被告連帶承擔(dān)。

被告（上訴人）恒大公司辯稱：一、涉案《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定的付款義務(wù)人為弘昊輝煌公司，原告訴請(qǐng)恒大公司對(duì)弘昊輝煌公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任沒有合同依據(jù)。

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的付款義務(wù)主體主要是弘昊輝煌公司。2015年5月25日，恒大公司與原告簽訂了《弘昊輝煌公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定將弘昊輝煌公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司，轉(zhuǎn)讓總價(jià)為245836340.35元。

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付，合同第四條作了具體約定，除了前期1000萬元定金及其首期2000萬元外，其余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款均由弘昊輝煌公司以銷售收入來支付，其中第四條第2款第（3）項(xiàng)明確規(guī)定“在項(xiàng)目開盤后項(xiàng)目公司按實(shí)際實(shí)現(xiàn)銷售回款金額的30%向甲方支付，每三個(gè)月結(jié)算一次，每次按上一季度銷售回款實(shí)際到賬金額結(jié)算支付。若項(xiàng)目公司在開盤銷售后一年內(nèi)向甲方支付的銷售回款少于甲方剩余部分包干費(fèi)的，則項(xiàng)目公司將剩余款項(xiàng)一次性向甲方支付完畢”。可見，本案涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的主要付款義務(wù)人系弘昊輝煌公司，相關(guān)債務(wù)責(zé)任由弘昊輝煌公司承擔(dān)。需要強(qiáng)調(diào)的是，上述約定系各方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，為合法有效。

2.恒大公司對(duì)弘昊輝煌公司的付款義務(wù)不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如前所述，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的付款義務(wù)主體主要是弘昊輝煌公司，恒大公司對(duì)弘昊輝煌公司的付款義務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任。

合同第四條第2款第（3）項(xiàng)提到的“項(xiàng)目公司資金不足時(shí)，由乙方負(fù)責(zé)提供股東借款給項(xiàng)目公司予以支付。”不能想當(dāng)然的理解為恒大公司為弘昊輝煌公司承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，該表述的前提條件是弘昊輝煌公司“資金不足時(shí)”，而弘昊輝煌公司自始至終不存在資金不足的問題，且合同約定的全部款項(xiàng)均已支付完畢，不存在由恒大公司承擔(dān)所謂連帶責(zé)任問題。其次，“乙方提供股東借款”是針對(duì)弘昊輝煌公司，即僅在恒大公司與弘昊輝煌公司之間形成借款承諾關(guān)系，不表示恒大公司直接對(duì)原告東泰公司承諾承擔(dān)連帶責(zé)任。再次，該表述不符合擔(dān)保法關(guān)于連帶保證責(zé)任的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。付款義務(wù)人是弘昊輝煌公司，責(zé)任人是弘昊輝煌公司，恒大公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，前期款項(xiàng)3000萬元是由恒大公司支付，剩余款項(xiàng)是由弘昊輝煌公司依靠銷售來支付。

二、合同約定的與恒大公司有關(guān)的逾期付款的違約金明顯過高，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。

按照涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同第七條第2款規(guī)定：“逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金”。相當(dāng)于年利率36%，這種違約金約定明顯屬于“過分高于造成的損失”，依照我國相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，特請(qǐng)法庭依法調(diào)低至合理范圍。

違約金的計(jì)算方法，在個(gè)別地方存在問題。原告的第一項(xiàng)訴請(qǐng)，是有原因的，主要是：一、原告方?jīng)]有按照合同約定提供合格的發(fā)票（54萬和52萬的發(fā)票抬頭沒有變更），原告沒有更換好；二、七十萬左右款項(xiàng)因逾期開工的問題，應(yīng)當(dāng)在2015年4月30日前開工，但2015年5月27日恒大公司接手后，仍沒有開工，由于原告沒有如期開工，我方用于防范兩年后再支付，所以當(dāng)時(shí)并沒有支付上述款項(xiàng)。

被告弘昊輝煌公司辯稱：一、我公司雖為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定的主要付款義務(wù)主體，但合同并未明確約定我公司的逾期付款違約責(zé)任，東泰公司訴請(qǐng)我公司承擔(dān)逾期付款違約金沒有合同依據(jù)。

1.我公司是《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定的主要付款責(zé)任人。2015年5月25日，恒大公司與原告簽訂了《弘昊輝煌公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定將弘昊輝煌公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓恒大公司，轉(zhuǎn)讓總價(jià)為245836340.35元。關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付，合同第四條作了具體約定，除了前期1000萬元定金及其首期2000萬元由恒大公司支付外，其余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款均由弘昊輝煌公司以銷售收入來支付，其中第四條第2款第（3）項(xiàng)明確規(guī)定“在項(xiàng)目開盤后項(xiàng)目公司按實(shí)際實(shí)現(xiàn)銷售回款金額的30%向甲方支付，每三個(gè)月結(jié)算一次，每次按上一季度銷售回款實(shí)際到賬金額結(jié)算支付。若項(xiàng)目公司在開盤銷售后一年內(nèi)向甲方支付的銷售回款少于甲方剩余部分包干費(fèi)的，則項(xiàng)目公司將剩余款項(xiàng)一次性向甲方支付完畢”。可見，弘昊輝煌公司是本案所涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的主要付款義務(wù)人，上述約定系各方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，為合法有效。

2.涉案《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并未明確約定弘昊輝煌公司的逾期付款違約金責(zé)任，如前所述，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的付款義務(wù)主體主要是弘昊輝煌公司，但涉案《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》有關(guān)逾期付款違約金責(zé)任是針對(duì)被告恒大公司而設(shè)，合同第七條第2款規(guī)定：“乙方逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金”。乙方指恒大公司，我公司并不是合同當(dāng)事人，因此合同有關(guān)違約金條款是為恒大公司而設(shè)，與我公司無關(guān)。

二、合同約定的逾期付款違約金明顯過高，此外東泰公司有關(guān)逾期天數(shù)的計(jì)算也存在錯(cuò)誤。

1.按照合同第七條第2款規(guī)定，逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金，相當(dāng)于年利率36%，這種違約金約定明顯屬于“過分高于造成的損失”，依照我國相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)調(diào)整至合理范圍。2.此外原告有關(guān)逾期付款的日期計(jì)算也存在不少錯(cuò)誤，包括逾期起算日、逾期天數(shù)等不符合客觀事實(shí)。

三、原告第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不能成立。

該1780858.10元剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款之所以扣留未付，一是東泰公司未全面履行提供合格發(fā)票的義務(wù)，其中有兩張金額分別為546907元、525085.27元的發(fā)票抬頭未按照要求更換為項(xiàng)目公司。二是土地出讓合同約定，建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在2015年4月30日前開工，逾期開工每日按照土地總價(jià)的萬分之一支付違約金。截至恒大公司2015年6月12日受讓100%股權(quán)時(shí)，項(xiàng)目仍未開工，依據(jù)合同約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓前產(chǎn)生的債務(wù)由東泰公司承擔(dān)。為防范風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身利益，對(duì)可能發(fā)生的違約金損失從應(yīng)付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款做扣留。

總之，對(duì)該1780858.10元扣留有事實(shí)及合同依據(jù)。我公司同意恒大公司意見，但是沒有合同約定我公司承擔(dān)違約金的連帶責(zé)任。其他意見與恒大公司的意見一致。

法院經(jīng)審理查明：東泰公司于2014年4月17日競(jìng)拍獲得南寧市國土局委托拍賣的某號(hào)宗地的使用權(quán)，并于2014年4月24日成立了全資子公司弘昊輝煌公司。4月30日，弘昊輝煌公司與南寧市國土局簽訂了建設(shè)用地使用出讓合同并獲得上述宗地的使用權(quán)。

2015年5月25日，東泰公司與恒大公司簽訂《弘昊輝煌公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定東泰公司將持有的弘昊輝煌公司100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司，恒大公司應(yīng)支付東泰公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款245836340.35元。其中第一期轉(zhuǎn)股款2000萬元，恒大公司應(yīng)于東泰公司完成合同第三條第3、4、6、7、8款及第四條第5款義務(wù)后且在本合同簽訂后50日內(nèi)支付；剩余款項(xiàng)于東泰公司完成本合同第三條第5款義務(wù)后，由弘昊輝煌公司按照實(shí)際銷售回款金額的30%按季度結(jié)算。若弘昊輝煌公司在開盤銷售后一年內(nèi)向東泰公司支付的銷售回款少于剩余的轉(zhuǎn)讓款金額，則由弘昊輝煌公司一次性向東泰公司付清余款。若弘昊輝煌公司資金不足，由恒大公司借款給股東弘昊輝煌公司予以支付。該合同還約定，恒大公司支付每筆款項(xiàng)前，東泰公司應(yīng)完成該付款節(jié)點(diǎn)前東泰公司按本協(xié)議約定應(yīng)完成的所有相應(yīng)義務(wù)（包括但不限于東泰公司應(yīng)當(dāng)將符合雙方約定的發(fā)票等移交給項(xiàng)目公司），否則，恒大公司付款時(shí)間順延。股權(quán)交割之日前產(chǎn)生的土地出讓金由東泰公司承擔(dān)，交割之后的則由恒大公司承擔(dān)。合同任意一方當(dāng)事人若逾期付款的，每逾期一日，按逾期數(shù)額的千分之一支付違約金。

合同簽訂后，東泰公司按時(shí)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但恒大公司并未按時(shí)足額支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。東泰公司遂向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：恒大公司支付轉(zhuǎn)股款1780858.10元；支付違約金22453231.43元；弘昊輝煌公司對(duì)上訴債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。恒大公司及弘昊輝煌公司則認(rèn)為，東泰公司未按照合同約定提供合格發(fā)票，且未能在《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》要求的時(shí)間開工，可能產(chǎn)生逾期開工違約金，為防范風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)可能發(fā)生違約金損失從應(yīng)付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款中扣留，系東泰公司違約，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，引發(fā)本案。

裁判結(jié)果

廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院作出（2017）桂0105民初2376號(hào)民事判決：一、弘昊輝煌公司向東泰公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款708865.83元；二、若弘昊輝煌公司資金不足以支付第一項(xiàng)款項(xiàng)時(shí)，恒大公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；三、恒大公司向東泰公司支付違約金21311024.72元，并以708865.83元為基數(shù)，從2017年3月10日起（不含當(dāng)日）至清償全部款項(xiàng)之日止，按日千分之一計(jì)算違約金支付給東泰公司；四、駁回東泰公司其他訴訟請(qǐng)求。

宣判后，恒大公司提起上訴。

廣西壯族自治區(qū)南寧市中院作出（2019）桂01民終13165號(hào)民事判決：一、維持南寧市江南區(qū)人民法院（2017）桂0105民初2376號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；二、變更南寧市江南區(qū)人民法院（2017）桂0105民初2376號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：恒大公司應(yīng)向東泰公司支付逾期付款違約金（計(jì)算方式：詳見判決書，略）；三、撤銷南寧市江南區(qū)人民法院（2017）桂0105民初2376號(hào)民事判決第四項(xiàng)；四、駁回東泰公司的其他訴訟請(qǐng)求。

法院認(rèn)為

第一，一審法院在違約金標(biāo)準(zhǔn)過高這一問題上的舉證責(zé)任分配是欠妥的，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

雙方當(dāng)事人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。本案二審主要的爭(zhēng)議在于恒大公司應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額如何確定。

東泰公司主張按照合同約定的違約金計(jì)算方式計(jì)算，但恒大公司辯稱：1、東泰公司未提供合法的發(fā)票，其違約在先，恒大公司按照合同可以將付款時(shí)間順延。2、合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，要求調(diào)低至東泰公司的實(shí)際損失即資金占用損失。

《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定：“恒大公司逾期付款的，每逾期一日，按逾期數(shù)額的千分之一支付違約金。”每日千分之一的違約金標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于約每年36%，該違約金標(biāo)準(zhǔn)過高是顯而易見的，是不需要恒大公司舉證證明的客觀事實(shí)。

恒大公司要求調(diào)低違約金標(biāo)準(zhǔn)合理合法，不存在舉證不能的問題。故本案須結(jié)合東泰公司的實(shí)際損失來確定違約金標(biāo)準(zhǔn)，東泰公司也有義務(wù)就恒大公司逾期付款給己方造成的實(shí)際損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

東泰公司無法舉證證明己方還有除資金占用損失之外的其他實(shí)際損失。故確定東泰公司因恒大公司逾期付款受到的實(shí)際損失即為資金占用損失。

第二，一審法院對(duì)違約金數(shù)額認(rèn)定存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定，東泰公司應(yīng)當(dāng)將符合雙方約定的發(fā)票等移交給項(xiàng)目公司。恒大公司支付每筆款項(xiàng)前，東泰公司應(yīng)完成該付款節(jié)點(diǎn)前東泰公司按本協(xié)議約定應(yīng)完成的所有相應(yīng)義務(wù)，否則，恒大公司付款時(shí)間順延。

東泰公司自認(rèn)在履行合同過程中存在未能按時(shí)移交符合雙方約定的發(fā)票，違約在先。東泰公司因恒大公司逾期付款受到的實(shí)際損失即為資金占用損失，恒大公司自認(rèn)的以拖欠的轉(zhuǎn)股款為基數(shù)，按全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的1.5倍為違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，此為恒大公司對(duì)自己權(quán)利的處分，二審法院予以準(zhǔn)許。

鑒于全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率自2019年8月20日才開始使用，二審法院綜合合同約定的轉(zhuǎn)股款金額和付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)、雙方的違約情況、過錯(cuò)程度、結(jié)算與支付的交易習(xí)慣以及雙方認(rèn)可抵扣的計(jì)算方式和金額計(jì)算違約金。

確認(rèn)違約金計(jì)算時(shí)間在2019年8月20日之前的，恒大公司以拖欠的費(fèi)用為基數(shù)，以同期中國人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率為標(biāo)準(zhǔn)，從拖欠之日起計(jì)算至實(shí)際支付之日止，違約金計(jì)算時(shí)間在2019年8月20日之后的，恒大公司以拖欠的費(fèi)用為基數(shù)，按全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的1.5倍為違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，從拖欠之日起計(jì)算至實(shí)際支付之日止。

案例評(píng)析

以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，特別在商事審判中，法院介入當(dāng)事人自治領(lǐng)域，更應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，最大限度維護(hù)交易的穩(wěn)定與效率，否則會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意形同虛設(shè)。

但是合同自由并不是絕對(duì)的，對(duì)于合同自由可能引發(fā)的追逐暴利以及導(dǎo)致當(dāng)事人事實(shí)上的不公平、濫用權(quán)利等負(fù)面影響，法院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)整。

本案通過合理分配舉證責(zé)任，綜合實(shí)際損失以及合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素調(diào)整違約金，使當(dāng)事人的意思自治與個(gè)案的公平達(dá)到有機(jī)統(tǒng)一。

關(guān)于本案，有以下兩個(gè)問題值得探討：1.認(rèn)定約定違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)如何分配？2.調(diào)整過高的違約金應(yīng)當(dāng)遵循什么原則，以何為標(biāo)準(zhǔn)？

一、認(rèn)定約定違約金過高的舉證責(zé)任分配問題。

對(duì)于約定違約金過高的舉證分配，目前存在兩種觀點(diǎn)：

一、應(yīng)按“誰主張，誰舉證”的原則，違約方主張違約金過高，應(yīng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任。二、認(rèn)為守約方知曉自身實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)由守約方證明自己存在損失以及約定違約金數(shù)額的合理性。

我們傾向第一種觀點(diǎn)，但這并不意味著可以免除守約方的證明協(xié)力義務(wù)，即守約方有義務(wù)特定協(xié)助義務(wù)證明自身的實(shí)際損失，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。理由如下：

依據(jù)合同法第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。可見，法院認(rèn)定違約金是否過高應(yīng)基于守約方的實(shí)際損失，只有守約方才最清楚自身的損失，才能證明其主張的違約金具有合理性，即便違約方舉證后，守約方仍須進(jìn)行質(zhì)證確認(rèn)其損失。

如果讓違約方舉證，難免存在守約方因自身利益拒絕配合調(diào)查，而導(dǎo)致違約方舉證不能，主張適當(dāng)調(diào)低違約金的訴請(qǐng)得不到支持。

本案中，東泰公司主張按《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定的“每逾期一日，按逾期數(shù)額的千分之一支付違約金”，應(yīng)當(dāng)證明自身的實(shí)際損失與該標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)，東泰公司無法舉證證明自身還存在除資金占用損失之外的其他損失，故其實(shí)際損失僅為資金占用損失。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于資金占用損失的違約金，一般采取以下方法計(jì)算：在2019年8月20 日之前按照同期中國人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，之后則按照全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算。較此而言，每日千分之一的違約金標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于每年36%，顯然過高。故，二審法院的認(rèn)定符合客觀事實(shí)。

二、違約金調(diào)整幅度的問題

我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為違約金以賠償為主，懲罰為輔。實(shí)踐中，有些參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體并非如經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的“理性人”一般，對(duì)可能造成的損失有較為準(zhǔn)確的判斷，通常合同約定的違約金會(huì)與當(dāng)事人的實(shí)際損失有出入。

再者，有些當(dāng)事人在合同中約定相對(duì)較高的違約金，旨在采取對(duì)違約方進(jìn)行懲罰性賠償來保障合同的履行。法律賦予了當(dāng)事人違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)。

《合同法》第一百一十四條規(guī)定，約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院予以增加或者減少。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條明確了，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

由于法律及司法解釋并未對(duì)于調(diào)整的幅度作出相應(yīng)的規(guī)定，法官自由裁量的空間較大，需要法官結(jié)合當(dāng)事人的意思自治、公平和誠實(shí)信用等相關(guān)原則予以綜合權(quán)衡。

認(rèn)定約定違約金過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第一百一十三條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。

在本案中，東泰公司在合同履行過程中并未按合同約定提供有效的發(fā)票，其存在違約在先的情節(jié)。另外，其亦未能在《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》要求的時(shí)間開工，可能產(chǎn)生逾期開工違約金。

鑒于雙方當(dāng)事人的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并未解除，恒大公司遲延履行的部分在支付遲延違約金后仍然可以繼續(xù)履行，二審法院按照合同約定的轉(zhuǎn)股款金額和付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)，抵減因東泰公司自身違約造成的損失及恒大公司可遲延履行的天數(shù)計(jì)算，采用資金占用損失的一般算法計(jì)算違約金，符合合同法的相關(guān)規(guī)定，亦體現(xiàn)了《民法典》第五百九十二條第二款的與有過失規(guī)則。

相關(guān)法條

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

《中華人民共和國合同法》第一百一十四條

當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定產(chǎn)生的損失賠償計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者總裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

《中華人民共和國民法典》第五百八十四條

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

《中華人民共和國民法典》第五百八十五條

當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

《中華人民共和國民法典》第五百九十二條

當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以減少相應(yīng)的損失賠償。