2023年12月2日，第七屆刑辯經緯論壇在南京大學法學院逸夫管理科學樓20樓報告廳隆重舉行。本屆論壇由南京大學法學院主辦，南京大學犯罪預防與控制研究所刑辯研究中心承辦，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會、江蘇瑞格律師事務所協辦。本屆論壇的主題為“新形勢下律師辯護的挑戰和機遇”，迎來線上線下共百余名學者、律師以及學生參加。江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人藍天彬律師參加論壇，交流探討“認罪認罰案件的辯護困境與突破”，以下為發言稿：

大家好！我是藍天彬律師。關于認罪認罰案件，有一些個人的觀察，不一定全面，和各位交流、探討一下。

認罪認罰案件的辯護困境有三點：

第一，在程序上，有些認罪認罰案件量刑協商是不充分、不到位的，有些檢察官單方面通知律師來見證當事人簽署認罪認罰具結書，沒有和律師深入溝通協商量刑。有時候你想深入協商，但有些檢察官不讓步。

第二，在實體上，有些認罪認罰案件中出現了“認罪認罰沒有從寬，不認罪認罰加重處罰”的情況。這就背離了認罪認罰從寬制度的初衷，本來應當是認罪認罰可以從寬，不認罪認罰正常量刑。更嚴重的是，在有些地方，有些事實不清、證據不足的案件，本應該作出存疑不起訴，結果認罪認罰之后建議適用緩刑，消化掉了，或者直接就是建議實刑。

第三，有些檢察官對于一些基礎性的工作有待加強，比如沒有做好認罪認罰案件的同步錄音錄像，隨意性較大。

對此，可以從以下幾個方面突破：

第一，辯護律師在認罪認罰程序上要較真，要重視規范化。我們重視起來了，檢察院、法院才會更加重視。

第二，一般情況下，我們是要尊重認罪認罰具結書的，但是如果案件有重大問題，比如事實、證據存在重大問題，或者法律適用存在重大問題，律師可以有理有據地作獨立辯護。法律法規、司法政策沒有禁止律師在認罪認罰案件中作獨立辯護。認罪認罰案件能否作獨立辯護，這在幾年前爭議較大，現在大家越來越有共識，律師的獨立辯護是有價值、有意義的。我們最怕的是，當事人認罪認罰，律師作罪輕辯護，最后法院判決無罪。如果是這樣的話，那是律師的恥辱。我一般會和當事人商量，當事人在法庭上說，我本人是認罪認罰的，至于律師，他是專業人士，如果法官覺得有道理就采納，如果覺得沒道理就不采納。

不管是律師，還是檢察官、法官，都要扎扎實實地審查事實和證據，不能因為是認罪認罰案件，就對事實和證據的審查流于形式。

第三，對于某些認罪認罰案件，可以通過曲線救國的方式，作輕罪辯護，從而推動從輕或減輕處罰。比如，我們辦理過了一起養老型詐騙罪案件，當事人是認罪認罰的，我們研究后認為，公司有銷售保健品的資質，查獲的保健品沒有進行專業的鑒定，是保健品還是普通食品存疑，各個被告人也認為銷售的就是保健品，換而言之，沒有詐騙犯罪的主觀故意，只是在宣傳營銷的時候，有所夸大其詞，我們認為構成較輕的罪名，虛假廣告罪。當時檢察院建議量刑三年十一個月，經過七個多小時的開庭辯護，法院對我們的意見比較重視，后來通過退贓折中手段，最后判處兩年六個月，當事人也比較滿意。

第四、對于認罪認罰案件，要靈活運用辯護手段，善于發現證據和程序的問題，以此和檢察官協商量刑。如果你發現證據有比較大的瑕疵，或者程序有比較大的瑕疵，這時候和檢察院好好協商量刑，那就比較有空間。如果靠著初犯、偶犯、主觀惡性不大等套路辯護，檢察院是很難作出讓步的。

第五，要充分發掘自首、從犯、退贓、刑事諒解等從輕或減輕處罰的情節。比如，我們辦理的一起非法經營罪案件。當事人沒有辦理煙草專賣零售許可證，在店里無證賣煙，被煙草專賣局工作人員現場查獲，工作人員認為涉案金額較大，當場報警。當事人在現場，派出所民警上門抓捕，當事人如實供述。這算不算自動投案，算不算自首？檢察官一開始堅決認為不構成自首，煙草專賣局工作人員已經發現非法經營犯罪行為，不存在自動投案的問題。

我們研究后認為，第一，本案的案發具有一定的被動性，當事人一開始是不希望案發的，但是，當事人的到案具有主動性和自愿性，當事人明知煙草專賣局工作人員報警，仍在現場等待警方處理，自愿在現場等待，自愿將自己交付法律制裁，系自動投案。第二，先前的行政處理程序與自動投案并不矛盾。之前煙草專賣局作為行政機關，前來查處，是行政處理程序。后來，煙草專賣局工作人員報警，這時候當事人并沒有被限制人身自由，還沒有被采取刑事強制措施，有機會逃跑而沒有逃跑，而是在現場等待公安民警處理。行政處理程序與刑事處理程序有銜接的過程，這個過程中不影響自動投案的認定。第三，既然雙方有爭議，在這種情況下，根據存疑時有利于犯罪嫌疑人的原則，宜認定為自動投案。此外，我們又進行了類案搜索。最終，檢察院認定為自首，這就為之后法院宣告緩刑，奠定了很好的基礎。

最后，和各位分享認罪認罰案件中的一個抓手。

坦白加退贓，是否可能減輕處罰？坦白可以從輕處罰，退贓可以從輕處罰。通常來說，坦白加退贓，大家認為可以從輕處罰，但不太可能減輕處罰。不過，在侵財類犯罪中，我們認為是有可能的。

依據在哪里？我們看《刑法》第六十七條第三款規定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。

那么，如何理解避免特別嚴重后果發生？

第一種情形，“避免特別嚴重后果發生”是指特別嚴重后果必然發生或者極有可能發生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發生。比如，有一筆幾千萬元或幾億元的款項，可能馬上要轉移到境外，因為犯罪嫌疑人坦白，避免了轉移，這就是避免特別嚴重后果發生，這時候可以考慮減輕處罰。

第二種情形，如果特別嚴重后果已經發生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴重后果得以消除的，也應該予以同等評價。只有這樣，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回損失，消除后果，恢復社會關系，這也是一種恢復性司法理念的體現。為此，對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，從而挽回特別巨大經濟損失的，也宜認定為“避免特別嚴重后果發生”。在侵財類犯罪中，被害人最關心的就是挽回損失，比如在詐騙罪或盜竊罪案件中，當事人坦白了，也全額退贓了，消除特別嚴重后果，相當于避免特別嚴重后果發生，我們認為可以減輕處罰。這也是《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》一書中的觀點。

當然，這條規定主要適用于侵財類犯罪案件的辯護。如果在職務犯罪中，因為侵犯的是職務廉潔性，不太適用。

對于《刑法》第六十七條第三款規定，我們非常希望大家都能夠用起來，和檢察官、法官溝通，就像當年的正當防衛條款，本來一直就像僵尸條款，一直沉睡著，后來因為幾個重大案件爆發，才激活起來。

以上就是我的分享，希望有機會和大家多多交流，謝謝各位！

藍天彬律師：江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人、刑事業務研究會副主任，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前政法記者，畢業于廈門大學，專注于研究公司人員、公職人員法律風險防控和刑事辯護，多起案件獲得不起訴或撤銷案件、終止偵查、改判緩刑等結果。