2023年12月2日，第七屆刑辯經(jīng)緯論壇在南京大學(xué)法學(xué)院逸夫管理科學(xué)樓20樓報告廳隆重舉行。本屆論壇由南京大學(xué)法學(xué)院主辦，南京大學(xué)犯罪預(yù)防與控制研究所刑辯研究中心承辦，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會、江蘇瑞格律師事務(wù)所協(xié)辦。本屆論壇的主題為“新形勢下律師辯護(hù)的挑戰(zhàn)和機(jī)遇”，迎來線上線下共百余名學(xué)者、律師以及學(xué)生參加。江蘇法德東恒律師事務(wù)所高級合伙人藍(lán)天彬律師參加論壇，交流探討“認(rèn)罪認(rèn)罰案件的辯護(hù)困境與突破”，以下為發(fā)言稿：

大家好！我是藍(lán)天彬律師。關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，有一些個人的觀察，不一定全面，和各位交流、探討一下。

認(rèn)罪認(rèn)罰案件的辯護(hù)困境有三點(diǎn)：

第一，在程序上，有些認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑協(xié)商是不充分、不到位的，有些檢察官單方面通知律師來見證當(dāng)事人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，沒有和律師深入溝通協(xié)商量刑。有時候你想深入?yún)f(xié)商，但有些檢察官不讓步。

第二，在實(shí)體上，有些認(rèn)罪認(rèn)罰案件中出現(xiàn)了“認(rèn)罪認(rèn)罰沒有從寬，不認(rèn)罪認(rèn)罰加重處罰”的情況。這就背離了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的初衷，本來應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罪認(rèn)罰可以從寬，不認(rèn)罪認(rèn)罰正常量刑。更嚴(yán)重的是，在有些地方，有些事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，本應(yīng)該作出存疑不起訴，結(jié)果認(rèn)罪認(rèn)罰之后建議適用緩刑，消化掉了，或者直接就是建議實(shí)刑。

第三，有些檢察官對于一些基礎(chǔ)性的工作有待加強(qiáng)，比如沒有做好認(rèn)罪認(rèn)罰案件的同步錄音錄像，隨意性較大。

對此，可以從以下幾個方面突破：

第一，辯護(hù)律師在認(rèn)罪認(rèn)罰程序上要較真，要重視規(guī)范化。我們重視起來了，檢察院、法院才會更加重視。

第二，一般情況下，我們是要尊重認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的，但是如果案件有重大問題，比如事實(shí)、證據(jù)存在重大問題，或者法律適用存在重大問題，律師可以有理有據(jù)地作獨(dú)立辯護(hù)。法律法規(guī)、司法政策沒有禁止律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中作獨(dú)立辯護(hù)。認(rèn)罪認(rèn)罰案件能否作獨(dú)立辯護(hù)，這在幾年前爭議較大，現(xiàn)在大家越來越有共識，律師的獨(dú)立辯護(hù)是有價值、有意義的。我們最怕的是，當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰，律師作罪輕辯護(hù)，最后法院判決無罪。如果是這樣的話，那是律師的恥辱。我一般會和當(dāng)事人商量，當(dāng)事人在法庭上說，我本人是認(rèn)罪認(rèn)罰的，至于律師，他是專業(yè)人士，如果法官覺得有道理就采納，如果覺得沒道理就不采納。

不管是律師，還是檢察官、法官，都要扎扎實(shí)實(shí)地審查事實(shí)和證據(jù)，不能因為是認(rèn)罪認(rèn)罰案件，就對事實(shí)和證據(jù)的審查流于形式。

第三，對于某些認(rèn)罪認(rèn)罰案件，可以通過曲線救國的方式，作輕罪辯護(hù)，從而推動從輕或減輕處罰。比如，我們辦理過了一起養(yǎng)老型詐騙罪案件，當(dāng)事人是認(rèn)罪認(rèn)罰的，我們研究后認(rèn)為，公司有銷售保健品的資質(zhì)，查獲的保健品沒有進(jìn)行專業(yè)的鑒定，是保健品還是普通食品存疑，各個被告人也認(rèn)為銷售的就是保健品，換而言之，沒有詐騙犯罪的主觀故意，只是在宣傳營銷的時候，有所夸大其詞，我們認(rèn)為構(gòu)成較輕的罪名，虛假廣告罪。當(dāng)時檢察院建議量刑三年十一個月，經(jīng)過七個多小時的開庭辯護(hù)，法院對我們的意見比較重視，后來通過退贓折中手段，最后判處兩年六個月，當(dāng)事人也比較滿意。

第四、對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，要靈活運(yùn)用辯護(hù)手段，善于發(fā)現(xiàn)證據(jù)和程序的問題，以此和檢察官協(xié)商量刑。如果你發(fā)現(xiàn)證據(jù)有比較大的瑕疵，或者程序有比較大的瑕疵，這時候和檢察院好好協(xié)商量刑，那就比較有空間。如果靠著初犯、偶犯、主觀惡性不大等套路辯護(hù)，檢察院是很難作出讓步的。

第五，要充分發(fā)掘自首、從犯、退贓、刑事諒解等從輕或減輕處罰的情節(jié)。比如，我們辦理的一起非法經(jīng)營罪案件。當(dāng)事人沒有辦理煙草專賣零售許可證，在店里無證賣煙，被煙草專賣局工作人員現(xiàn)場查獲，工作人員認(rèn)為涉案金額較大，當(dāng)場報警。當(dāng)事人在現(xiàn)場，派出所民警上門抓捕，當(dāng)事人如實(shí)供述。這算不算自動投案，算不算自首？檢察官一開始堅決認(rèn)為不構(gòu)成自首，煙草專賣局工作人員已經(jīng)發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營犯罪行為，不存在自動投案的問題。

我們研究后認(rèn)為，第一，本案的案發(fā)具有一定的被動性，當(dāng)事人一開始是不希望案發(fā)的，但是，當(dāng)事人的到案具有主動性和自愿性，當(dāng)事人明知煙草專賣局工作人員報警，仍在現(xiàn)場等待警方處理，自愿在現(xiàn)場等待，自愿將自己交付法律制裁，系自動投案。第二，先前的行政處理程序與自動投案并不矛盾。之前煙草專賣局作為行政機(jī)關(guān)，前來查處，是行政處理程序。后來，煙草專賣局工作人員報警，這時候當(dāng)事人并沒有被限制人身自由，還沒有被采取刑事強(qiáng)制措施，有機(jī)會逃跑而沒有逃跑，而是在現(xiàn)場等待公安民警處理。行政處理程序與刑事處理程序有銜接的過程，這個過程中不影響自動投案的認(rèn)定。第三，既然雙方有爭議，在這種情況下，根據(jù)存疑時有利于犯罪嫌疑人的原則，宜認(rèn)定為自動投案。此外，我們又進(jìn)行了類案搜索。最終，檢察院認(rèn)定為自首，這就為之后法院宣告緩刑，奠定了很好的基礎(chǔ)。

最后，和各位分享認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的一個抓手。

坦白加退贓，是否可能減輕處罰？坦白可以從輕處罰，退贓可以從輕處罰。通常來說，坦白加退贓，大家認(rèn)為可以從輕處罰，但不太可能減輕處罰。不過，在侵財類犯罪中，我們認(rèn)為是有可能的。

依據(jù)在哪里？我們看《刑法》第六十七條第三款規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

那么，如何理解避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生？

第一種情形，“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發(fā)生。比如，有一筆幾千萬元或幾億元的款項，可能馬上要轉(zhuǎn)移到境外，因為犯罪嫌疑人坦白，避免了轉(zhuǎn)移，這就是避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，這時候可以考慮減輕處罰。

第二種情形，如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除的，也應(yīng)該予以同等評價。只有這樣，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)社會關(guān)系，這也是一種恢復(fù)性司法理念的體現(xiàn)。為此，對于犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，也宜認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。在侵財類犯罪中，被害人最關(guān)心的就是挽回?fù)p失，比如在詐騙罪或盜竊罪案件中，當(dāng)事人坦白了，也全額退贓了，消除特別嚴(yán)重后果，相當(dāng)于避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，我們認(rèn)為可以減輕處罰。這也是《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》一書中的觀點(diǎn)。

當(dāng)然，這條規(guī)定主要適用于侵財類犯罪案件的辯護(hù)。如果在職務(wù)犯罪中，因為侵犯的是職務(wù)廉潔性，不太適用。

對于《刑法》第六十七條第三款規(guī)定，我們非常希望大家都能夠用起來，和檢察官、法官溝通，就像當(dāng)年的正當(dāng)防衛(wèi)條款，本來一直就像僵尸條款，一直沉睡著，后來因為幾個重大案件爆發(fā)，才激活起來。

以上就是我的分享，希望有機(jī)會和大家多多交流，謝謝各位！

藍(lán)天彬律師：江蘇法德東恒律師事務(wù)所高級合伙人、刑事業(yè)務(wù)研究會副主任，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于研究公司人員、公職人員法律風(fēng)險防控和刑事辯護(hù)，多起案件獲得不起訴或撤銷案件、終止偵查、改判緩刑等結(jié)果。