來源于：人民法院報2024年01月04日第7版

作者: 丁宇翔

編輯:吳旭

盡職調查義務是資管產品管理人的基本義務。實踐中，資產管理業務中管理人的盡職調查義務非常繁雜。因此，司法實踐中，不可能對所有品類資管產品的管理人盡職調查義務劃出統一的內容和標準。盡管如此，從義務違反的角度進行審查，認定管理人違反盡職調查義務卻是有相對統一的標準和規則的，這也是司法實踐中確保裁判統一的必然要求。不論是什么類型的資管產品，如果管理人在盡職調查過程中違反如下幾條規則，則極有可能被認定為違反盡職調查義務。鑒于投資者、管理人在特定語境下也被稱為“委托人”“受托人”，為了表述的妥當性，本文也在相應場合將投資者表述為“委托人”，將管理人表述為“受托人”。

一、調查方法、范圍和深度與調查事項相匹配規則

參照《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務盡職調查工作指引》（以下簡稱《指引》）第二條至第五條規定，管理人應當圍繞對投資者作出投資決策有重大影響的事項，勤勉盡責地通過查閱、訪談、列席會議、實地調查等方法對業務參與人以及相關資產進行調查，直至有充分理由確信相關業務參與人的信息披露真實、準確、完整。具體的盡職調查方法、對象、范圍和深度應當與調查事項的重要性相匹配，結合資管產品的具體情況和具體案情確定。例如，如果管理人擬進行的資金投向是購買出租人的租金債權，唯一擔保方式是承租人的應收賬款質押，而該應收賬款又是承租人交納租金的主要來源，此種情形下，應收賬款在基礎資產中極其重要，應是管理人決定資金投向的主要考量因素，也是投資者作出是否購買資管產品的投資決策的主要考慮因素。應收賬款的債務人即屬于對投資決策有重大影響的交易相關方，是管理人必須直接調查、充分調查的業務參與人。如果管理人僅僅是作了例行的函證程序，而未對應收賬款債務人進行直接的實地調查，未驗證應收賬款項目、金額與相關合同、供貨（提供服務）記錄的一致性，嗣后投資者因擔保未能實現而受損，則不能認為管理人適當履行了盡職調查義務。

二、調查親歷性規則

根據信托法第三十條的規定，受托人應當自己處理信托事務，除非信托文件另有規定或有其他不得已的事由。這里的信托事務，當然包括盡職調查事務。一般而言，資管產品管理人應當勤勉盡責地通過查閱、訪談、列席會議、實地調査等方法開展調查工作。僅從公開信息渠道獲取間接信息，而沒有進行核實驗證的，不能認為履行了勤勉盡職的義務。盡職調查過程中如有其他專業機構出具的相關意見，管理人應結合盡職調查過程中獲取的信息對專業意見的內容進行審慎核查。對專業意見有異議的，應當要求專業機構進行解釋或出具相關依據。發現專業意見與盡職調查過程中獲取的信息存在重大差異的，應當對相關事項進行調查與復核。如有必要，管理人可以自己聘請其他中介機構提供專業服務。此時，其他中介機構作出的意見，視同管理人的意見。因此，管理人原則上應當親力親為、實際實地開展盡職調查工作，并確保調查所得證據能夠相互印證。

三、持續調查的規則

資產管理業務實踐中，為了吸引合格投資者的投資，管理人在履行盡職調查義務時有重視募集、投資階段，而輕視投后管理和退出階段的傾向。為了更好地保護投資者的權利，確保其投資的效率與安全，資管產品的募集、投資、管理、退出的全周期中，經常需要管理人進行持續的跟蹤式的盡職調查。在涉及資產支持證券的情況下，《指引》第十九條也強調，在資產支持證券備案完成后、掛牌轉讓前，管理人應當持續履行盡職調查義務。根據案件的不同情況，管理人即使已經完成了相應的資產管理計劃的備案，也完成了投資，但是該資產管理計劃所投資的標的資產是不斷發展變化的，如果管理人對此不進行持續的盡職調查，則可能被認定違反了盡職調查義務。比如，投資于債券的資管產品，在投資后，管理人對債券發行人持續開展盡職調查，關注債券發行人的處罰及失信情況，包括發行人被列為失信被執行人名單，以及發行人資產被查封、扣押、凍結，債務重組，涉及的重大訴訟等情況進行全面及時的盡職調查，并及時向投資者進行信息披露與風險提示。最終，該資管產品的投資者雖然產生了損失，但法院審理后認為，管理人盡到了勤勉義務，因而沒有判決其承擔責任。楊春寶律師團隊持續為您精選優質法律實務文章。

四、調查結果全面及時呈現規則

盡職調查的目的在于發現隱患、排除風險，為投資人決策提供依據，并保護投資人資金的效率與安全。因此，盡職調查的結果必須全面及時地反饋給投資者。一方面，盡職調查的結果必須及時呈現給投資者。如果投資者在作出投資決定時沒有看到盡職調查報告，嗣后發生損失，即使管理人可以投資者自身的過失作為抗辯，但也不能免除管理人違反盡職調查義務的責任。另一方面，盡職調查報告必須全面呈現調查獲得的所有情況。盡職調查報告的內容中，既應包括有利于投資者作出投資決策的積極信息，也應包括不利于投資者作出投資決策的消極信息，不能報喜不報憂。對于不利于投資決策的信息，既應包括次要的不利信息，也應包括重要的不利信息，不能避重就輕。如果管理人在盡職調查報告中有所隱瞞，未能全面呈現，則可能被認定違反盡職調查義務。需要指出的是，盡職調查報告或其他盡職調查結果呈現給投資者，既是盡職調查義務的要求，也是信息披露義務的要求。因此，如果管理人未能及時全面地將盡職調查結果通知到投資者，則可能構成違反盡職調查義務和違反信息披露義務的競合。實踐中，法院也可能將違反盡職調查義務和信息披露義務的行為直接認定為未盡勤勉義務。

五、調查后自證勤勉規則

盡職調查是非常嚴肅的工作，必須全程留痕，做成詳盡的工作底稿。所謂工作底稿，是管理人在盡職調查過程中獲取和制作的與調查事項有關的各種工作記錄和重要資料的總稱。工作底稿應當真實、準確、完整地反映盡職調查工作全過程。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第94條規定，資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。該條規定的勤勉義務，就包括了本文所分析的盡職調查義務。因此，即使管理人客觀上確實已經適當履行了盡職調查義務，但在具體的訴訟中，仍然需要舉證證明其如何履行了盡職調查義務。此時，盡職調查的工作底稿就至關重要，必須妥善保存。《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》）第八條第二款第（八）項也要求，金融機構在履行管理人職責時，應保存受托財產管理業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料。該規則看似只是在強調主觀證明責任，實則關涉實體利益。如果管理人不能證明，則可能被認定為違反了盡職調查義務，從而直接影響其實體權利。

六、通道方盡職調查義務有限豁免規則

根據《資管新規》第二十九條和《紀要》第93條，在過渡期結束（2021年底）以前，金融機構為其他金融機構提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道業務并不當然無效。由此可能產生的誤解是，上述通道業務中，通道方作為管理人并不承擔信托財產的管理運用職責，而是由委托人自行管理、自擔風險，管理人只是提供輔助服務。如此，則盡職調查義務也應由委托人自己履行，而不應由管理人履行了。實際上，即使僅僅是提供通道的事務管理類信托中，受托金融機構作為專業的管理人，也并不完全豁免盡職調查義務。作為通道方的管理人至少還應履行以下兩方面的盡職調查義務，一方面是資金來源合規的基本調查義務。管理人需對資金是否來源于社會公眾，是否存在集資詐騙風險進行基本的調查，并提示風險，避免成為集資詐騙等刑事犯罪的利用工具。另一方面是資產管理方案風險較高時對投資安全的基本調查義務。通道方應當對整體的資產管理方案保持起碼的審慎，發現存在較高風險時，應當對投資安全的相關保障措施進行基本的調查和評估。同時應當對委托人的盡職調查報告進行基本的審核，避免對明顯的虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏予以放任甚至縱容。如果通道業務中的管理人違反以上兩方面的義務，仍然可能被認定為違反盡職調查義務。

更多私募基金文章

法律橋PE寶典(《私募基金法規及監管文件匯編》)(請訪問法律橋網站)

監管政策解讀（本公眾號查閱更多）

私募基金風控（關注本公眾號查閱更多）

私募股權基金投資條款解析系列（關注本公眾號查閱更多）

對賭律師實務系列

創投基金（關注本公眾號查閱更多）

機構投資人與產投基金

私募可交換債

（每月更新，敬請關注本公眾號）

更多私募基金法律法規、法律實務信息請訪問法律橋網站（LawBridge.org）

PE與TMT法律橋

主持律師：楊春寶一級律師

電話/微信:1390 182 6830

業務聯系及投稿郵箱：

chambers.yang@dentons.cn

地址：上海市世紀大道100號上海環球金融中心9層/24層/25層

法律橋團隊系列專著

法律橋團隊自2007年起已經出版專著16本（含再版）:

《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》

《私募股權投資基金風險防控操作實務》

《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》