一、案例

A省B市C區人民法院

行 政 判 決 書

行政處罰決定書認定的事實：2018年9月8日21時許，B派出所在XX里X棟X單元樓道內審查可疑人員陳某某，發現其想到XX里X棟X單元室嫖娼（未遂），并于XX里X棟X單元X室查獲賣淫人員劉某。

經審理查明，原告與賣淫女劉某通過手機微信方式聯系后，于2018年9月8日19時許到達A區XX里X棟X單元下準備嫖娼。其后，原告通過手機微信與劉某交談后感覺不安全，未進入劉某所在的房間，并提出“先不去了”。當晚21時許，該樓內的居民在樓道內發現原告形跡可疑民，誤以為是小偷，遂將原告強行控制并報了警。被告B派出所接到報警后派員出警，并在XX里X棟X單元X查獲了賣淫女劉某。被告依法口頭傳喚原告至派出所后對其進行調查，并對其他相關人員進行了詢問和調查。2018年9月9日，被告作出行政處罰決定，依據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條之規定，對原告罰款500元。

本案中，原告只存在嫖娼的意圖，并未與賣淫人員談好價格或者給付金錢、財物，亦未進入賣淫人員所處的房間，尚處于違法行為的準備階段，且有主動終止違法行為的意思表示，不符合賣淫嫖娼的構成要件。被告B派出所以原告想嫖娼（未遂）為由對其作出行政處罰，明顯缺乏事實和法律依據。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）、（二）項之規定，判決如下：

撤銷行政處罰決定。

二、相關規定

公安部《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》（公復字[2003]5號）

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。

三、只有嫖娼意圖，未著手實施，嫖娼行政處罰被撤銷

如果只有嫖娼的想法，而并未付諸實施，不符合公安部《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》中關于賣淫嫖娼的規定，不能以嫖娼來進行處罰。

《批復》中，賣淫嫖娼有兩種情形也可以進行處罰。

第一，行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的。

第二，已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。

第二種情形在實踐中并無爭議，針對第一種情形，在實踐中有爭議。第一種情形的賣淫嫖娼行為中，要求以下四個條件同時具備：①賣淫女、嫖娼人員在主觀上就賣淫嫖娼達成一致；②賣淫女、嫖娼人員已經談好價格或者應給付錢財；③賣淫女、嫖娼人員已經著實實施賣淫嫖娼的行為；④由于賣淫女、嫖娼人員意志以外的原因，尚未發生性關系。針對未發生性關系的嫖娼行為進行處理，必須要同時符合上述四個條件才能依據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款規定的嫖娼進行處罰。

因此，在上述案例中，行為人雖有嫖娼意圖，但并未著手實施嫖娼行為，且中途因害怕主動停止了賣淫嫖娼行為，行為人不構成嫖娼，公安機關不能以嫖娼對其作出行政處罰。