一、案例

A省B市C區(qū)人民法院

行 政 判 決 書

本院認(rèn)為，根據(jù)《公安部關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。

本案中，原告與案外人侯某某就嫖娼事宜達成一致，并支付案外人侯某某部分款項，后因原告自身的主觀原因主動放棄實施嫖娼行為，被告以原告實施嫖娼行為對原告作出的行政拘留2日的行政處罰認(rèn)定事實錯誤。對原告要求撤銷被告作出行政處罰決定的請求，本院依法予以支持。被告B市公安局依法具有依當(dāng)事人申請作出行政復(fù)議決定的職權(quán)。因原行政行為被本院撤銷，故本院一并撤銷被告B市公安局作出的行政復(fù)議決定。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷被告B市公安局C區(qū)分局2018年10月11日作出行政處罰決定。

二、撤銷被告B市公安局行政復(fù)議決定。

二、相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國治安管理處罰法》

第六十六條第一款 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

《公安部關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》（2003年）（以下簡稱《批復(fù)》）

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

《公安機關(guān)執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）

二、關(guān)于未達目的違反治安管理行為的法律責(zé)任問題

行為人為實施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處罰。（違法行為預(yù)備）

行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。（違法行為中止）

行為人已經(jīng)著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。（違法行為未遂）

三、《批復(fù)》規(guī)定，對尚未發(fā)生性關(guān)系的賣淫嫖娼進行處罰，必須滿足四個條件

《批復(fù)》中所指“尚未發(fā)生性關(guān)系的賣淫嫖娼行為”，如果要進行處理，必須同時滿足以下四個條件：

（一）賣淫女、嫖客主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致

賣淫女有通過出賣肉體換取錢財?shù)南敕ǎ慰陀型ㄟ^支付錢財購買性服務(wù)的想法，賣淫女、嫖客雙方就即將進行的賣淫嫖娼行為達成合意。

（二）已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物

賣淫女、嫖客已經(jīng)談好雙方進行性服務(wù)的具體價格也即嫖資，或者雙方已經(jīng)支付談好的嫖資。

（三）已經(jīng)著手實施

賣淫女、嫖客在談好嫖資后，準(zhǔn)備進行賣淫嫖娼行為。實踐中常見的著手實施行為有賣淫女、嫖客前往約定的性交易地點；嫖客開始篩選賣淫女；賣淫女、嫖客脫衣服準(zhǔn)備進行性交易；賣淫女為嫖客進行胸推、手淫、口淫等服務(wù)。

（四）由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的

賣淫女、嫖客準(zhǔn)備發(fā)生性關(guān)系時，由于客觀原因，雙方未能發(fā)生性關(guān)系。實踐中常見情況是準(zhǔn)備發(fā)生性關(guān)系時被警察查獲。

四、主動放棄嫖娼，應(yīng)不予處罰

在本案中，原告與賣淫女在主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，雙方談好了嫖資和交易地點。當(dāng)賣淫女到酒店后，原告嫌棄賣淫女面貌丑陋，主動放棄了嫖娼行為。雖然賣淫女面貌丑陋，但原告依然可以繼續(xù)實施嫖娼行為。原告并非由于本人意志以外的原因而未發(fā)生性關(guān)系，而是在主觀上主動放棄了嫖娼行為，從而未與賣淫女王某某發(fā)生性關(guān)系。原告的嫖娼行為不符合《批復(fù)》中規(guī)定的條件：“由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的”，原告的行為不構(gòu)成嫖娼。

再者，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法解釋（二）》，原告自動放棄實施嫖娼行為，且嫖娼行為并無實際的損害后果，構(gòu)成違法行為中止，對原告應(yīng)不予處罰。

綜上所述，公安機關(guān)認(rèn)定原告構(gòu)成嫖娼，是錯誤的；給予行政拘留2日的行政處罰更是不適當(dāng)?shù)模姓?fù)議機關(guān)作出的維持決定亦不適當(dāng)。故法院撤銷了行政處罰決定書、行政復(fù)議決定書。