作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權）

導語：

在傳銷類案件中，多數(shù)時候討論的問題是層級結構和返利模式的問題，但是，隨著司法實踐中傳銷類案件的種類和模式越來越多，新型經(jīng)濟模式是否構成犯罪的討論也越來越多，計酬依據(jù)和收益來源這些涉及傳銷犯罪和傳銷行政違法關系的基本問題，也變得越來越重要。

曾律師將結合人民法院案例庫公布的傳銷案例和過往的典型案例，通過系列文章討論傳銷案件的基礎問題，以期推進該類問題的進一步研究。

（注：文章僅作法律學術討論，不能作為商業(yè)模式參考，如需轉載，請?zhí)砑勇?lián)系方式獲得本人許可）

正文：

關于虛擬貨幣案件和傳銷類犯罪，人民法院案例庫公布的《陳某芝等人組織、領導傳銷活動案》，該案的公布推薦理由是討論“以平臺提供虛擬貨幣增值服務為名要求投資者購幣加入并根據(jù)其發(fā)展下線情況結算收益的行為性質認定”。

該案關于收益來源的問題，提到一個值得研究的裁判要旨：“行為人成立網(wǎng)絡平臺后，以平臺提供虛擬貨幣增值服務為名，要求參與者購買一定數(shù)量的虛擬貨幣充值該平臺獲得加入資格，平臺不具有行為人對外宣傳的大部分盈利模式，主要從各層級參與人的投資中非法獲利，參與者獲得收益的結算方式為虛擬貨幣， 收益主要取決于其下線人數(shù)及下線投資額，而非從虛擬貨幣的市場價漲跌獲得收益的，應當認定為傳銷。”

該段話的意思有兩個，第一，構成傳銷犯罪的入門費問題；第二，這是參與者的收益，到底是來自于下線的人數(shù)和投資額，還是來自于虛擬幣的市場價格漲跌。

其中第二個問題最有意思，是討論的返利或者獲利來源的問題，根據(jù)其意，假設投資者的收益都來自于自己手中幣價的漲跌，也就是說都是來自于他本身持有的資產(chǎn)變化，就不能認定為傳銷犯罪？

此種觀點在傳銷犯罪研究中，算是比較新穎的話題，但是也切中了問題的實質。

傳銷犯罪之所以具有社會危害性，在于其不通過產(chǎn)品或服務的增值創(chuàng)造參與者的收益，而是通過后續(xù)參與者繳納的入門費來彌補上線參與者的收益，從而形成一種龐氏騙局，需要不斷的拉人頭獲得返利。

因此，傳銷犯罪的計酬依據(jù)就是直接或者間接按發(fā)展人員的數(shù)量，即拉人頭數(shù)量，來計算，而以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

收益來源和計酬依據(jù)

1.收益來源問題，到底是靜態(tài)收益還是動態(tài)收益

傳銷犯罪案件中的收益來源，是指傳銷參與者到底如何賺到錢，大多數(shù)傳銷案件中，參與者獲得收益的來源，一般是靜態(tài)收益和動態(tài)收益。靜態(tài)收益是指其投資金額本身增值部分，比如虛擬幣類傳銷案中，平臺可以通過不斷的提供挖礦，保本付息等方式，讓投資者本身的投資部分獲得“增值”。該類靜態(tài)收益外觀上看，“傳銷”味道不濃烈。（但是靜態(tài)收益設置，會涉及非法集資中的保本付息承諾問題，因此傳銷犯罪司法意見和司法實踐中都有傳銷犯罪轉為集資詐騙罪/非法吸收公眾存款罪的案例）

而動態(tài)收益，一般是來自于發(fā)展下線會員后獲得的人頭返利和下線投資返利。如果一涉?zhèn)麂N平臺的收益來源，主要來自靜態(tài)收益，即本身的投資增值部分，比如購買某虛擬幣的市場價格上漲，或者購買商品后正常的銷售收入，動態(tài)收益部分的收益比例很小或者沒有，即便認定該類平臺即便有金字塔層級結構和返利機制，也不能輕易認定其構成犯罪型傳銷，而可能認定為非犯罪的行政違法型傳銷。

因此在實際的辦案中，可以針對多數(shù)會員的收益來源進行統(tǒng)計和抽查，核實其收益來源問題。

傳銷犯罪中，返利來源一般是來自于后續(xù)會員繳納的入門費和投資費用。（所謂的入門費，即以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格的費用，根據(jù)最高法的相關指導案例，這種加入資格，實質是指獲得發(fā)展下線，拿到更高額度返利的資格）。

因此，在實際辦案中，可以核實購買或者投資會員的總體人數(shù)比例，如果大多數(shù)的購買者，都沒有達到所謂的入門費門檻，都只是進行普通的消費或者投資，而并沒有去積極爭取發(fā)展下線的資格，說明平臺會員繳納或者支付的費用，多數(shù)都是用于個人的消費或者個人投資，追求個人投資的增值部分，追求靜態(tài)收益，而非積極的發(fā)展下線拉人頭來獲得動態(tài)收益。此時就可以核實平臺的目的，到底是為了銷售商品服務，還是以拉人頭為目的。

如果是正常的商業(yè)提成或者行政違法的團隊計酬式傳銷，返利是來源于商品或服務的銷售利潤，其不存在通過收取入門費支付返利的問題，也不存在返利資格的問題。比如商業(yè)行為中，就有很多合法的代理商模式，不需要繳納入門費，業(yè)務員或者兼職的業(yè)務員，代理商代理出售某公司商品或者服務，獲得提成或者賺取差價。

而人民法院案例庫發(fā)布的《陳某芝等人組織、領導傳銷活動案》中，對該問題的闡述，進行了開創(chuàng)性的探索，即核實該平臺成員獲得的利潤來源到底來自哪里？

其罪行描述為“收益的結算方式是EOS幣，收益的來源主要取決于其下線人數(shù)及下線投資額，而非從EOS幣的市場價漲跌獲得收益，且EOS平臺本身不具有其宣傳的大部分盈利模式，基本是依靠拉人頭發(fā)展下線來維持平臺的運營。”即法院對于返利來源，或者收益的來源進行了區(qū)分，該平臺成員的收益主要來源于下線的投資額。

2.計酬依據(jù)問題，實踐中的司法認定和規(guī)定，有一定的偏差

所謂計酬依據(jù)，也指返利依據(jù)，是指傳銷平臺設計的，給予傳銷參與者如何獲得，以及獲得多少返利的依據(jù)。在傳銷類案件中（包括犯罪型傳銷和行政違法型傳銷），都有計酬依據(jù)的問題，但是兩者有明顯的區(qū)別，犯罪型傳銷，是直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量，即拉人頭的數(shù)量作為計酬依據(jù)；而行政違法型傳銷，即團隊計酬式傳銷。

人民法院案例庫發(fā)布的《陳某芝等人組織、領導傳銷活動案》中，也提到此問題，其罪行描述為“ 直接或者間接以投資金額、所發(fā)展人員的數(shù)量、發(fā)展層級作為返利依據(jù)，從而引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加。各參與人除按自身投入的EOS幣數(shù)量獲得靜態(tài)收益外，還按照發(fā)展下線人數(shù)及下線投資額獲得動態(tài)收益。”

從該計酬依據(jù)的表述中可以看出，《陳某芝等人組織、領導傳銷活動案》中，法院是以“ 投資金額、所發(fā)展人員的數(shù)量”作為計酬依據(jù)的認定，從而認定構成傳銷犯罪。但是如果嚴格根據(jù)“兩高一部”《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，要求必須是直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。如果單純是以投資金額作為計酬的依據(jù)，似乎不符合刑法和司法意見的規(guī)定。但是，《陳某芝等人組織、領導傳銷活動案》中計酬依據(jù)包括兩種——發(fā)展人員的數(shù)量和投資金額。

值得注意的是，對于該問題，司法實踐中往往無法進行完全符合法律規(guī)定的精確認定，首先諸多案件沒有合理的指控證據(jù)體系來證明計酬的依據(jù)問題，有的完全依據(jù)相關人員模糊的口供來認定，而不是進行偵查實驗或者數(shù)據(jù)提取以及相關書證來證明計酬的依據(jù)；其次是很多案件到底是以發(fā)展人員數(shù)量還是以商品銷售數(shù)據(jù)作為計酬依據(jù)，在指控或者判決的體系中模糊，一帶而過。

關于直接或間接以發(fā)展人員數(shù)量返利：

如果嚴格按照刑法和司法意見的規(guī)定，以人員數(shù)量作為計酬依據(jù)，即發(fā)展了多少人，上線就可以獲得多少利潤，這是符合傳統(tǒng)的傳銷犯罪案件的顯著特點，屬于直接的以發(fā)展人員數(shù)量作為返利依據(jù)； 而間接的以人員數(shù)量為計酬依據(jù)，則是發(fā)展新的成員后，成員在虛假的宣傳引導下支付了入門費和相關投資金額，然后根據(jù)下線繳納的入門費和投資金額計算上線的返利，此種方式下，如果投資的商品屬于虛假的商品或者沒有實際價值的商品，投資本身就是騙局，支付的金額也沒有任何對價，僅僅是一個返利資格費用，此時，就可以認定為“間接以發(fā)展人員數(shù)量返利”。

因此，繳納的費用，到底是購買貨真價實的商品和服務，還是受到誘騙購買的“空氣產(chǎn)品”，決定了繳納的費用是否可以作為認定非法返利來源的關鍵。

所謂論證邏輯的環(huán)環(huán)相扣，這也是該類犯罪復雜的原因之一。

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