（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

從刑事辯護律師的角度再談背信運用受托財產罪的犯罪構成。2006年《刑法修正案（六 ）》 在第 12條 中 ，通過 《刑法》 第185條之一 的規定 ，增設了背信運用受托財產罪 。但該罪在司法實踐中的運用卻很少，修正案的條款被稱為“僵尸”條款、“閑置”條款。也就是，法律條文在那里成為擺設，自創設以來少有司法判例。近期隨著一些信托公司的“爆雷”事件和金融犯罪案的出現，刑辯律師才更多接觸該類案件。

背信運用受托財產罪的犯罪構成包括：1）違背受托義務；2）擅自運用受托財產；3）情節嚴重。本文就“違背受托義務”的理解、法條適用問題，提三點意見，供刑辯律師辦理該類金融案件時參考。

首先，以部門規章為裁判依據，違反罪刑法定。

這個罪名缺少判例。目前案件的判罰對于將來同類案件的判決有實際影響。因此辯護律師對于一些基本的問題應提出挑戰。《刑法》第185條之一規定的“違背受托義務”的認定依據是什么？普遍解釋認為，“違背受托義務”包括法定義務和合同義務。合同義務好理解，就是雙方合同約定的義務。但是法定義務的認定依據，究竟包括哪些呢？

《刑法修正案（六）》在征求意見過程中，有的部門和地方建議，在“違背受托義務”之后應當增加“違反國家有關規定”。如果該意見被采納，違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。最后的定稿并未采納該意見。《刑法修正案（六）》頒布后，有文章認為，該法定義務的認定依據應包括部門規章。

我在《北京刑事律師：談信托公司背信運用受托財產罪的資金池問題》一文中，提出了反對的意見。我認為，分析該文，其并非對《刑法修正案（六）》的立法解釋，也非司法解釋或行政解釋。因此，該文只能作為一般性的理論文章參考。

注意這里說的是認定依據，不是一般的“裁判說理”。前者對于定案是決定性的，對照這個依據就可以認定構成義務的違反，進而入罪、處刑，因此認定依據顯然很關鍵。背信運用受托財產罪案件關系到被告人可能長達10年的人身自由和財產安全，認定依據必須是明確的。

《刑法》第3條規定：法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這是“罪刑法定”的原則。從保護人權的角度看，行政機關是沒有權力設定刑法定罪處刑依據的。如果將部門規章，甚至監管規則作為定罪處刑的依據，將可能導致背信運用受托財產罪更廣泛地不當適用，作為侵犯人權、恣意追究公民刑事責任的工具。這樣就從一個極端走向另一個極端了。

當然這么說，并等于否定部門規章和監管規則對于違背受托義務的參考作用，可以體現在司法推理和裁判說理的部分。

其次，根據立法意圖，應將“違背受托義務”限定于牟利或加害的目的。

《刑法修正案 (六)》 將商業銀行、證券交易所、期貨交易所 、證券公司 、期貨經紀公 司、保險公司或者其他金融機構違背受托義務的行為作為刑事規制的對象。但是金融機構為委托人作資金、財產管理，其涉及面一般是較為廣泛的。若將所有的合同違約行為和違反法律、法規、甚至是部門規章和監管規則的行為均認為是違背受托義務，進而追究刑事責任，顯然擴大了本罪的適用范圍。

從法益保護的角度對本罪適用犯罪進行限縮，是背信運用受托財產罪司法適用的前提。背信運用受托財產罪規定在《刑法》第3章第4節“破壞金融管理秩序罪”中。另外，這個罪名的立法背景，針對的是當時金融機構委托理財和公眾資金經營、管理領域出現的問題，也就是委托人將資金或證券交付金融機構后，對資金和證券往往處于失控的狀態。委托人處于弱勢地位。受托人容易濫用權力，對客戶資金的運用存在暗箱違規操作、侵吞、擅自動用客戶資產，或者將客戶資金用于操作市場，進行不必要的買賣以賺取交易手續費等違規行為。這些行為嚴重損害委托人的利益，而且嚴重擾亂金融秩序，也易造成社會的不穩定，應當予以刑事制裁。（參見黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》）

舉例說，信托雙方在合同中約定了第三方托管、存管信托資金，而實際操作中受托人未按照約定存管。之所以這么作，是因為受托人考慮到存管會有費用，自作主張未根據合同履行。在合同層面，受托人顯然違反了合同義務，若造成損失應予賠償。但是該“違背受托義務”并非出于牟利或加害委托人的目的，不應成為背信運用受托財產罪的犯罪事實。

再以《信托法》為例。《信托法》第25-34條，規定了受托人的義務包括：1）受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。2）受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。3）受托人不得利用信托財產為自己謀取利益。4）受托人不得將信托財產轉為其固有財產。5）受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易；6）受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳。7) 受托人應當自己處理信托事務；8）受托人必須保存處理信托事務的完整記錄。9）受托人負有依法保密的義務。

以上8項義務，特別是從第4）至第9項，金融機構在營業信托中若有違反，并不一定是出于為自己謀利或對加害委托人的目的。具體刑事訴訟案件中應特別注意甄別委托人違反義務的意圖和目的，正確適用法律。

第三，“違反受托義務”以與“擅自運用”相關為限。

背信運用受托財產罪是一個挪用類的罪名，指“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重”的行為。那么，從文義上說，這里的“違背受托義務”總要跟“擅自運用客戶資金或其他委托、信托的財產”相關吧？如果信托關系中的義務違反跟挪用無關，相反只是一個管理上的疏忽或跟挪用無關的其它過錯，怎么說都不應該入罪。

所以說，案件事實中的“違反受托義務”與“擅自運用”相關，是該罪適用的另一個限制。

以信息披露義務為例。分析具體案件的信息披露，并非所有的信息披露內容均與擅自運用資金相關。“擅自運用”指的是違反客戶的真實意思而挪用，客戶的意圖是A，但是資金運用卻是B。那么這種情形下，構成“擅自運用”。而跟這個運用資金的偏差無關的信息披露義務違反，就不構成本罪犯罪構成中的“違反受托義務”。

司法案件中更容易出問題的是主動管理型信托的信息披露。“主動管理”與“被動管理”相對，受托人在信托管理中的主導作用更強。這是一種合法的信托，國外也有“酌情信托（discretionarytrust）”，由此可見這種信托并不少見。2017年4月，銀監會下發《信托業務監管分類試點工作實施方案》。隨該文件一并下發到信托公司的《信托業務監管分類說明（試行）》（簡稱“《分類說明》”）中，也明確了信托主動、被動管理業務劃分標準。在集合資金信托業務中，主動管理信托是常見的信托類型。

主動管理信托合同中約定了金融機構的受托投資范圍，其通常為寬泛的投資組合范圍，比如有民事營業信托糾紛案件出現集合資金信托合同中約定：“本信托計劃期限內，受托人將信托資金主要投資于國債、地方政府債、央行票據、政策性金融債、金融債券（含次級債券、混合資本債）、企業債券、公司債券、可分離債券、可轉換債、可交換債、資產支持證券、短期融資券、超短期融資券、中期票據、債券回購、海外債券、貨幣市場基金、債券型基金（含債券分級基金）、分級基金的優先級份額、保本基金、銀行存款、同業存單、現金等監管機構認可的固定收益及類固定收益產品；認購包括但不限于信托公司信托計劃、證券公司資產管理計劃、基金公司及基金子公司資產管理計劃等間接投資于上述標的等”。客觀上而言，以上信托范圍約定概括、廣泛，委托人在簽訂信托合同時，其關注的是其投資目的，即增值保值，獲取收益。至于具體的投資范圍，并非投資人關注的重點。

受托人受此委托后，將委托資金投資于某證券公司的資產管理計劃，與以上約定投資范圍一致。這個投資過程是一次性的。投資后，受托人就對該投資項目進行管理。之后在信托管理過程中，信息披露限于整個信托計劃整體資金運用情況，未對各信托單位的資金運用進行充分披露；在重大事項披露中也未按照合同約定披露。

這種情況，該信息披露義務的違反，是否跟挪用資金相關？該案信托資金投資于資產管理計劃在前，管理相關的信息披露在后。所以，答案顯然是否定的。因此，本案中的信息披露義務的違反，并不屬于《刑法》中背信運用受托財產罪的“違背受托義務。

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近期有多個信托公司“爆雷”，對投資人（委托人）延期兌付，也引起一些新的社會矛盾，出現一些新的背信運用受托財產罪的案件。經過多年的沉積，這個“睡眠”罪名似乎有“蘇醒”的跡象。背信運用受托財產罪的《刑法》條文在適用于現實案件時，大家發現還有諸多問題待解決，特別是其適用對象、概念的內涵和外延待明確，難以適應迅速變化的經濟、社會生活。作為辦案律師，建議最高人民法院和最高人民檢察院盡快出臺司法解釋，制定明確的司法指導意見，以促進該罪名在司法實踐中的正確適用。（END）

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