作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語：

在之前的文章中（《 代客理財是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪 》），筆者詳細(xì)闡述了非證券行業(yè)的 公司公開 代客理財行為為何不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，以及為何應(yīng)當(dāng)由非法集資類犯罪來進(jìn)行規(guī)制。 對特定對象的代客理財如個人為親友代客理財不屬于刑法規(guī)制范圍，屬于民間委托行為，產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛。

而本篇文章繼續(xù)討論代客理財行為是如何構(gòu)成非法集資中的非法吸收公眾存款罪？

正文：

本文所說的代客理財行為，又稱委托理財，是指接受他人的委托，管理資金并將資金投入到證券市場，包括股票、基金、債券市場，盈虧由委托人負(fù)責(zé)。

而非法集資主要是指刑法上的非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票債券罪。由于代客理財中的行為人并不發(fā)行股票、債權(quán)的發(fā)行，所以絕大部分情況下，代客理財僅涉及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。 而本文則先討論代客理財行為如何構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2010 年最高人民法院 出臺的 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第 2 條第 9 項規(guī)定“ 以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變相吸收公眾存款，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰 ”。

本項規(guī)定將代客理財納入到變相非吸的具體表現(xiàn)形式之一，但是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合構(gòu)成要件具體判斷。

從客觀構(gòu)成要件上來看，非法吸收公眾存款在行為上包含四個特征：利誘性、公開性、非法性和社會性。

一、 承諾保本付息的代客理財行為具有非法集資的利誘性

關(guān)于非法吸收公眾存款罪中的利誘性， 《 防范和處置非法集資條例 》 第二條 規(guī)定“ 本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。 ”

從最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例來看：

周輝集資詐騙案（檢例第40號） ： 在此案件中，周輝公訴人在法庭辯論中表示：周輝 少量投資賺取的收益不足以支付許諾的高額回報 。

張業(yè)強等人非法集資案（檢例第175號） ： 在此案中，張業(yè)強 承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報。 最高檢認(rèn)為： 打著發(fā)行銷售私募基金的幌子，進(jìn)行公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。通過簽訂回購協(xié)議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，屬于變相承諾還本付息 。

因此，無論從法律規(guī)定和司法實務(wù)來看， 非法集資（包括非法吸收公眾存款罪）中 的利誘性是指行為人對 投資人 承諾保本付息或投資收益。

實際上，非法集資中的集資接近于“融資”，是資金所有權(quán)由“融資人”轉(zhuǎn)移至“被融資人”，而由“被融資人”負(fù)擔(dān)對于資金的返還和利息的給付義務(wù)。

從辯護(hù)的角度來看：通常情況下的代客理財行為不是刑法上的集資行為，代客理財者僅充當(dāng)?shù)氖谴砣耍Y金所有權(quán)并非是融資給代客理財者，而是投向基金、股票市場。 在這個過程中，投資人與代客理財者之間并非資金的交易關(guān)系，而是技術(shù)服務(wù)關(guān)系，即代客理財者提供投資理財?shù)募夹g(shù)服務(wù)，投資人為此支付相應(yīng)對價，而投資風(fēng)險通常是由投資人自行承擔(dān)。也因此，在代客理財行為中，通常不會出現(xiàn)承諾保本付息的情況，也因此不會構(gòu)成非法集資。

但在實踐中，某些投資咨詢公司，為了引誘客戶投資，會向客戶承諾保本付息，此時其行為便具有利誘性。 同時，雙方所達(dá)成的合意的性質(zhì)也發(fā)生了變化，不是技術(shù)服務(wù)協(xié)議，而是借款或者融資協(xié)議，代客理財者此時并非代理人而是借款人，其行為屬于刑法上的集資行為。

二、 不具有相關(guān)公募基金資質(zhì)的代客理財行為即具有非法性

關(guān)于公開代客理財?shù)姆欠ㄐ裕P者在此前的文章《 代客理財是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪 》中進(jìn)行過詳細(xì)的論述。代客理財業(yè)務(wù)屬于 以前的 證券 “大集合”資產(chǎn)管理 ，而 《 中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于加強證券公司 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知 》規(guī)定將原本的大集合券商資管被納入到公募基金的管理中。

根據(jù)《基金法》，發(fā)行公募基金所需要有國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)核準(zhǔn)的公募基金管理人資格，在發(fā)行公募基金前應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)申請批準(zhǔn)。 因此，不具有相關(guān)資質(zhì)是指公開的代客理財?shù)拇砣瞬痪哂泄蓟鸸芾砣速Y格，或者公募基金產(chǎn)品沒有獲得批準(zhǔn)，或者其根本就沒有公募基金的產(chǎn)品項目，直接吸收資金 。 而 不具有 這些 資質(zhì) 的代客理財行為即 符合非法集資構(gòu)成要件中的非法性。

從辯護(hù)的角度來看：此種非法性是指的行業(yè)或者行政違法違規(guī) ，應(yīng)當(dāng)接受行業(yè)或者行政處罰， 并不意味著直接構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而應(yīng)受刑罰處罰。是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還應(yīng)當(dāng)綜合其行為特征是否符合非吸的行為特征來進(jìn)行判斷。

三、 公開宣傳的代客理財行為具有非法集資的公開性

根據(jù)《解釋》第一條第一款第（二）項，非法吸收公眾存款罪的公開性是指“通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳。”因此，通過這些方式向社會公開宣傳以招攬客戶構(gòu)成非法集資的公開性。

關(guān)于非法集資的公開性，還值得注意的是，《解釋》第一條第二款還規(guī)定 “ 未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。 ”而2014年《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》指出“ 向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的 ，或者以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。此兩種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。 ”

因此，雖然《解釋》在此對非法集資公開性做了限制解釋，將對員工或親友宣傳的行為排除在公開性之外，但仍然將其框定在法益的保護(hù)范圍內(nèi)—— 不得因親友或員工的公開宣傳而向不特定公眾吸收存款， 即 對于《解釋》第一條第二款的限制條款的運用應(yīng)當(dāng)結(jié)合集資對象是否屬于社會不特定對象來進(jìn)行實質(zhì)判斷，即來判斷，若集資對象是社會不特定對象，則仍符合非法集資公開性的特征。人民法院案例庫的《陳某先非法吸收公眾存款》（編號 2024-03-1-113-001 ）就此種情形做出了充分的說理。

四、 非法吸收公眾存款罪要求代客理財?shù)膶ο笫巧鐣惶囟▽ο?/strong>

對特定對象的代客理財如個人為親友代客理財， 僅集中在具有 特定關(guān)系中，且人數(shù)相對較少，借款對象范圍較小， 沒有達(dá)到社會公眾的程度，則 不屬于刑法規(guī)制范圍，屬于民間委托行為，產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛 。 實踐中也有不少判例對此觀點予以支持，例如 (2020)川01民終11849號 、 (2022)粵0605民初29375號 、 (2020)川11民終1064號 ， 以及人民法院案例庫中的《陳某紅非法吸收存款、非法經(jīng)營、合同詐騙案》（編號 2024-04-1-113-002 ）。 在這些案件中，法官就此進(jìn)行了充分的說理 。

綜上所述，若在代客理財中，公開宣傳，對象不具有特定關(guān)系，又承諾保本付息，還沒有相關(guān)公募基金資質(zhì)，則可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但這些條件缺一不可，否則，代客理財行為僅可能構(gòu)成行政違法、行業(yè)違規(guī)或者僅屬于民事糾紛。

在下一篇文章中，筆者將繼續(xù)討論代客理財如何構(gòu)成非法集資中的集資詐騙罪?

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