（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)辯護(hù)對(duì)當(dāng)事人有何意義？

二、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定依據(jù)

三、刑事律師如何辯護(hù)？談惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)與惡勢(shì)力團(tuán)伙的區(qū)分

四、從案例研究中總結(jié)辯護(hù)方向

五、結(jié)語(yǔ)

正文

以下刑事律師就惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案件辯護(hù)的幾個(gè)問(wèn)題發(fā)表粗淺看法：

一、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)辯護(hù)對(duì)當(dāng)事人有何意義？

兩高兩部2018年出臺(tái)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“2018《指導(dǎo)意見(jiàn)》”）和2019年的《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“2019《意見(jiàn)》”）都規(guī)定了對(duì)惡勢(shì)力案件“從嚴(yán)懲處”的要求。對(duì)惡勢(shì)力犯罪，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段，運(yùn)用多種法律手段全面體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處精神，有力震懾惡勢(shì)力違法犯罪分子，有效打擊和預(yù)防惡勢(shì)力違法犯罪。

以上“從嚴(yán)懲處”的要求，是否即等于刑事案件量刑的“從重處罰”？仔細(xì)分析法律規(guī)定，實(shí)際上二者是不同的。（見(jiàn)方晉曄：《“惡勢(shì)力”犯罪情節(jié)認(rèn)定后的從重量刑規(guī)范》）但是司法實(shí)踐中一旦認(rèn)定惡勢(shì)力，則在量刑上明顯從重處罰。此其一。

其二，惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪是有組織犯罪。根據(jù)《刑法》第26條，犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。也就是說(shuō)，只要是整個(gè)集團(tuán)所實(shí)施的犯罪，不論是否參與，是否有直接組織、指揮，首要分子均承擔(dān)責(zé)任。首要分子以外的主犯，也按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

這么認(rèn)定，結(jié)果就跟一般共同犯罪有顯著不同。

僅以詐騙案為例，認(rèn)定構(gòu)成集團(tuán)犯罪后，整個(gè)集團(tuán)的“總業(yè)務(wù)量”可能達(dá)到幾個(gè)億；相比未認(rèn)定集團(tuán)犯罪，某具體行為人的金額可能只有幾千萬(wàn)或者更少。金額不同，量刑就會(huì)有重大差異。

二、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定依據(jù)

惡勢(shì)力是形成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的基礎(chǔ)，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是惡勢(shì)力的下一發(fā)展形態(tài)。二者是發(fā)展、遞進(jìn)的關(guān)系。《刑法》對(duì)“惡勢(shì)力”未提供準(zhǔn)確的定義，但是對(duì)犯罪集團(tuán)有明確規(guī)定。

《刑法》第26條第2款規(guī)定，“3人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。”

另外2019《意見(jiàn)》第11條第一款規(guī)定：“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢(shì)力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織。”

從以上法律規(guī)定可知，犯罪集團(tuán)的成立必須具備以下條件：一是參加人數(shù)3人以上；二是具有明確的犯罪目的性，即犯罪集團(tuán)的建立是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或幾種犯罪而組織起來(lái)的；三是具有較強(qiáng)的組織性，成員相對(duì)固定，成員間有分工、存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。可分為首要分子、骨干分子、一般成員等。這一點(diǎn)區(qū)別于一般共同犯罪的普通犯罪團(tuán)伙。

2018《指導(dǎo)意見(jiàn)》另規(guī)定了惡勢(shì)力案件“3人3次”的最低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“15.惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢(shì)力犯罪組織，其特征表現(xiàn)為：有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施三次以上惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)。”

三、刑事律師如何辯護(hù)？談惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)與惡勢(shì)力團(tuán)伙的區(qū)分

涉黑涉惡案件如何對(duì)惡勢(shì)力和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)進(jìn)行辯護(hù)，是刑事律師履行辯護(hù)職責(zé)的重點(diǎn)。在有基本犯罪事實(shí)的前提下，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案件的辯護(hù)包括兩個(gè)方案，一是惡勢(shì)力和犯罪集團(tuán)均認(rèn)定錯(cuò)誤；二是僅承認(rèn)成立惡勢(shì)力，但不構(gòu)成集團(tuán)犯罪。刑事律師的辯護(hù)以維護(hù)當(dāng)事人的利益為己任，同時(shí)應(yīng)以事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，兩種辯護(hù)思路都有重要意義。

以上方案一涉及到惡勢(shì)力的認(rèn)定問(wèn)題，擬以后專文分析。這里僅談方案二。

惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)與惡勢(shì)力團(tuán)伙的區(qū)分主要在組織性。惡勢(shì)力團(tuán)伙也可能有三人以上，為了多次實(shí)施犯罪而結(jié)合起來(lái)，但是結(jié)構(gòu)松散，成員不固定，有一定的組織但是組織化程度低，結(jié)構(gòu)松散，因此在犯罪層級(jí)上還未達(dá)有組織犯罪的程度。這樣就不構(gòu)成有組織犯罪，不屬于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。

比如有的民間放貸案件被認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。但分析案件事實(shí)，其顯然是這些被告人在一起從事高利放貸的松散團(tuán)伙。與普通犯罪團(tuán)伙有顯著差異的是，該案不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，只存在一種不穩(wěn)定、不固定的合作關(guān)系。這種合作關(guān)系一般取決于出資。沒(méi)有出資，則不產(chǎn)生合作關(guān)系，只有在催債時(shí)存在不穩(wěn)定的幫助、協(xié)助的關(guān)系。這種不穩(wěn)定的合作關(guān)系是人之常情，并未超出友誼、朋友、親情以及業(yè)務(wù)伙伴關(guān)系的范圍，未變質(zhì)為領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。借款人若未及時(shí)還錢，則可能有更多聯(lián)絡(luò)，出現(xiàn)未出資人幫助出資人一起催債的情況。

有的案件中反復(fù)出現(xiàn)指控的“一把手”對(duì)其他成員進(jìn)行“安排”，這是混淆了這個(gè)概念的不同語(yǔ)境。這里有一個(gè)普通語(yǔ)言和法律語(yǔ)言的差異問(wèn)題。普通語(yǔ)言中，安排是被廣泛使用的，其內(nèi)涵和外延并不明確。但是如果在刑事訴訟案件中使用“安排”的說(shuō)法，則“安排”隱含領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，隱含組織性，被安排者必須聽(tīng)從，否則就不叫組織意義上的“安排”。分析全案，該案的基本事實(shí)主要包括兩個(gè)方面，一是放貸，二是催收。就放貸而言，所謂的“一把手”和“二把手”均無(wú)權(quán)安排其他人出資。這個(gè)必須根據(jù)各人的能力和自愿。催收方面，也無(wú)明確證據(jù)證明“一把手”和“二把手”安排其他被告人去幫助催收，因后者不聽(tīng)從安排而受到組織處罰的證據(jù)。

實(shí)際過(guò)程中有未出資人幫助出資人催收的情況，理解為互相幫助更為貼近證據(jù)所證明的事實(shí)，而不是組織行為。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，首要分子是指在集團(tuán)犯罪或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子（刑法第97條）。該案中，若認(rèn)為指控的“一把手”起組織、策劃、指揮作用，顯然未考慮到被告人之間的實(shí)際獨(dú)立的關(guān)系，拔高了該放貸團(tuán)伙的組織性，因而是不客觀的。

四、從案例研究中總結(jié)辯護(hù)方向

司法判例反映了掃黑除惡案件中對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)審判的實(shí)際情況。判例是法官的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、智慧的結(jié)晶，也是刑事辯護(hù)律師的重要參考工具。這里提供兩個(gè)案例，辯護(hù)律師可借鑒辯護(hù)思路：

案例I: 趙×潤(rùn)、趙×武、曹×平等尋釁滋事、詐騙、職務(wù)侵占、敲詐勒索案〔(2020)晉0721刑初7號(hào)〕

本院認(rèn)為，被告人趙×潤(rùn)、曹×平、趙×汶、李×山、李×茂、李×勇、趙×武單獨(dú)或結(jié)伙多次實(shí)施尋釁滋事犯罪活動(dòng)，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，屬于惡勢(shì)力，對(duì)上述被告人辯護(hù)人關(guān)于上述被告人不構(gòu)成惡勢(shì)力的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納；被告人趙×潤(rùn)等人惡勢(shì)力犯罪，從組織特征上看，成員大多基于親情，沒(méi)有明顯的首要分子，沒(méi)有明確的職責(zé)分工和組織架構(gòu)，犯罪沒(méi)有預(yù)謀，具有偶發(fā)性；從經(jīng)濟(jì)特征看，趙×潤(rùn)惡勢(shì)力犯罪沒(méi)有專供犯罪使用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，綜上所述，趙×潤(rùn)等人惡勢(shì)力犯罪不構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控趙連潤(rùn)等人構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的公訴意見(jiàn)不予采納。

案例II: 鄒×、楊×俊、楊×等尋釁滋事、非法拘禁案〔(2019)川08刑終117號(hào)〕

本院認(rèn)為：惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是指符合惡勢(shì)力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織。經(jīng)查，鄒×、楊×和楊×偉在2017年分別找羅某1收取高利貸時(shí)，才知彼此是羅某1的債主，鄒×提出以后約到一起去收錢。爾后，鄒×伙同或者邀約楊×、楊×俊、梁×龍分別找母某1、羅某1追討高利貸。為了追討高利貸，在收取高利貸的過(guò)程中，四被告人分別采取了言語(yǔ)威脅、滋擾、糾纏等手段威脅、恐嚇?biāo)思跋拗扑巳松碜杂桑?jīng)常到被害人的工作單位、家里索要高利貸，以達(dá)到非法索債的目的，給她人的生活、工作造成嚴(yán)重影響。

其行為屬于對(duì)社會(huì)秩序的挑釁和破壞，其目的并不是為了共同實(shí)施犯罪而組成較為固定的犯罪組織，成員彼此間松散、聚合隨意，無(wú)首要分子，無(wú)紀(jì)律規(guī)約，不存在組織成員的內(nèi)部分工，亦不存在控制財(cái)物及進(jìn)行分配，不符合犯罪集團(tuán)的基本特征。四被告人經(jīng)常糾集在一起，以非法拘禁、尾隨滋事、強(qiáng)索財(cái)物等方式在劍閣縣多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，形成以鄒×、楊×為糾集者，楊×俊、梁×龍為其他成員的惡勢(shì)力團(tuán)伙。故公訴機(jī)關(guān)指控屬惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的公訴意見(jiàn)，不予采納。

五、結(jié)語(yǔ)

惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形和萌芽階段，在認(rèn)定中要嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定原則。刑事律師主張應(yīng)堅(jiān)持2019《意見(jiàn)》的規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格堅(jiān)持依法辦案，確保在案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，堅(jiān)決防止人為拔高或者降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

那種認(rèn)為一旦出現(xiàn)強(qiáng)迫交易、尋釁滋事、聚眾斗毆或詐騙、賭博等犯罪行為，因?yàn)槿藬?shù)眾多，達(dá)到法律規(guī)定的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的觀點(diǎn)和作法明顯不符合法律規(guī)定。

以上是刑事律師辦案過(guò)程中的案例研究和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是個(gè)人觀點(diǎn)，不當(dāng)之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)指正。（END）

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