作者 | 陳兆楠

近期協(xié)辦的一個案件中，當事人因涉嫌詐騙類犯罪而被采取強制措施，經過初步調查得知當事人曾將部分已獲得款項退還給被害人，若將該筆已退還款項從詐騙金額中扣除，其對應的刑期便可下調一檔。因此亦引出了本篇文章期望討論的問題——應當如何定性詐騙類案件中當事人「已退還的金額」？能否從詐騙金額中扣除？應當如何基于「已退還的金額」進行辯護？

這時候可能就會有朋友直言：“這個問題完全沒有提出的意義，依據刑法理論的通說，當行為人成功實施了詐騙行為并實際獲取了非法利益，即標志著詐騙罪已達到既遂狀態(tài)。此時，犯罪構成要件已全部實現，犯罪形態(tài)完成。后續(xù)的退還行為，無論其出于何種動機，僅應被視為對已然犯罪事實的事后補救措施，不影響對先前已完成的詐騙行為及其所涉非法獲利數額的法律定性與評價。”筆者在協(xié)辦本案之初也完全同意上述觀點，但搜集資料后，發(fā)現這個問題并非那么絕對。「已退還的金額」不僅在一定條件下可以被扣除，且存在多角度的辯護空間。

首先，案發(fā)前與案發(fā)后的退款行為在法律后果上存在顯著差異。根據1991年最高人民法院研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》（以下簡稱《電話答復》）中已經明確“在具體認定詐騙犯罪數額時，應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。但在處罰時，對于這種情況應當作為從重情節(jié)予以考慮。”

2001年《法院金融案件會議紀要》亦指出，認定金融詐騙犯罪數額時，應將案發(fā)前已歸還的數額扣除。
2011年1月4日施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》〔（法釋（2010）18號）〕亦有相關規(guī)定“集資詐騙的數額應當以行為人實際騙取的數額計算，案發(fā)前已歸還的數額應予扣除。”

實踐中大量判決亦采納了上述司法解釋的觀點——如（2017）粵17刑終118號判決書、（2014）深福法刑初字第516號判決書、（2014）臺刑初字第245號均明確指出“案發(fā)前已歸還的數額應予扣除”。

從案發(fā)前退款的角度進行辯護，亦具備堅實的法理基礎和現實意義。辯護人可從符合罪刑法定原則、罪刑均衡原則、實現良好司法效果、有利于保護被害人合法權益等多維度展開論述，強調不僅應扣除已退還金額，還應考慮到其社會危害性較案發(fā)后退款顯著降低，從而主張對當事人予以從輕或減輕處罰。

此外，退款本身可作為證明當事人「不具有非法占有目的」的有力證據，進而從這一角度進行辯護。筆者查詢了大量詐騙類罪名的司法解釋，注意到司法實踐中普遍將「無法歸還」「抽逃、轉移資金」「逃避還款」「非法占有資金，拒不歸還」等情節(jié)視為當事人具有非法占有目的。辯護人可據此主張，當事人因客觀原因無法全額退還，并非蓄意非法占有，而是積極采取措施減少被害人損失，從而證明當事人不具有非法占有目的。

綜上所述，對于詐騙案件中「已退還金額」的處理，辯護策略可從以下兩方面展開：

1、若當事人在案發(fā)前便已退還部分金額，一方面可主張該部分數額應從詐騙金額中扣除，另一方面可主張當事人的社會危害性相較于未退、案發(fā)后再退還而言更低，可酌情從輕、減輕處罰。

2、退款情節(jié)可作為證明「不具有非法占有目的」的依據，進而從這一角度進行辯護。

【法條引用】

最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知

金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2018修正）

具有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”，但有證據證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：
（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；
（二）使用虛假資信證明申領信用卡后透支，無法歸還的；
（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；
（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；
（五）使用透支的資金進行犯罪活動的；
（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形。

最高人民檢察院關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：
（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；
（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；
（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；
（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；
（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022修正）

第七條以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。
使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：
（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用于違法犯罪活動的；
（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認定非法占有目的的情形。
集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

[完]

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語外貿大學。加入葉東杭律師團隊后，參與經辦多起刑事案件，包括但不限于（網絡）開設賭場案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經驗。除辦案工作外，在團隊內分管團隊內部行政事務。