厚積薄發(fā)，啟行千里

筆者在上一篇文章中，對人民法院案例庫里情節(jié)相似，最終卻未被認定為幫信罪的案例做過簡要的原因分析。囿于篇幅所限，上文解讀原因時未能詳盡，因此筆者決定繼續(xù)以判例為切入點，對幫信罪的司法適用困境進一步探究與分析，以期解決實踐中“類案不同判”問題。

一、司法實踐“類案不同判”

現(xiàn)象呈現(xiàn)

以幫信罪為關(guān)鍵詞，在人民法院案例庫中檢索并選取行為具有類似性的案例共四個（如下圖所示）。之所以將這四個案例作為本文的分析對象，是因為在這些案件中當事人都是為他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供自己的銀行卡賬戶進行幫助，但最終裁判結(jié)果卻大相徑庭，甚至在相同案件中不同被告被認定的罪名不同（詳見案例二）。下文中，筆者將對這種“類案不同判”現(xiàn)象作出原因分析。

二、司法實踐“類案不同判”

原因分析

（一）宏觀原因

首先，分析類似幫助行為卻認定為不同罪名的現(xiàn)象，需要回歸不同罪名的立法目的及其保護的法益來看。幫信罪的立法初衷是為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪進行兜底規(guī)制，旨在維護信息網(wǎng)絡(luò)秩序。掩隱罪的立法目的是打擊阻礙司法機關(guān)對犯罪以及犯罪所得及其收益追懲的行為，所保護的法益是司法秩序。非法經(jīng)營罪的立法目的具有雙重性，一是根據(jù)直接監(jiān)管的職責繼續(xù)維護法定許可制度；二是根據(jù)間接監(jiān)管的需要對公共利益保護進行必要性審查，并確定事實上需要采取管制措施的標準和范圍，即合規(guī)性管制[1]，所維護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序。一般情況下，既然所保護法益不同，三種罪名應(yīng)當“各司其職”，在司法適用上基本不存在交叉與競合。目前，類似幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為被認定為不同罪名，極有可能是因為這些案件表面行為相似，實則侵害的法益互不相同。

其次，從量刑幅度來看。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪被規(guī)定在刑法第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，量刑較輕，只有在“情節(jié)嚴重”時才會被處以三年以下有期徒刑或者拘役；非法經(jīng)營罪被規(guī)定在刑法第三章第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”，量刑以五年為一檔；掩飾隱瞞犯罪所得罪被規(guī)定在刑法第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，量刑分為三年、三到七年兩檔。也就是說，如果司法機關(guān)不對各罪名進行準確適用，只認定為某一個罪名，極有可能導致對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為定性錯誤，從而造成量刑畸重或者畸輕。

（二）微觀層面

從宏觀層面上看，“類案不同判”是為了避免相似行為侵害不同法益時遺漏或錯誤評價，同時符合罪責刑相適應(yīng)原則；從微觀層面上看，客觀行為所反映行為人主觀明知程度、成功轉(zhuǎn)移的資金數(shù)額都會影響最終定罪。

然而，“明知”作為行為人的內(nèi)心活動，外界無法知曉，這種情況下法官往往傾向結(jié)合行為人供述、具體行為、與上游犯罪行為人之間的關(guān)系、了解程度、是否規(guī)避調(diào)查等因素，結(jié)合一般人的認知水平和行為人的認知能力來判斷。以“案例四：陳某等人掩飾、隱瞞犯罪所得案”為例，被告人陳某與陳某甲相識，且被拉入到陳某甲與上家組建的聊天群內(nèi)記賬、對賬，幫忙轉(zhuǎn)賬的時間在夜間，方式是將不同賬戶內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)移到特定賬戶或者通過購買虛擬貨幣的形式，這些行為顯然足以說明其對陳某甲及上家的行為性質(zhì)有所認知，阻礙司法機關(guān)對犯罪所得及其收益的追懲，因此最終被認定為掩隱罪。而“案例三：王某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案”中，行為人只是單純提供或者出借銀行卡幫他人轉(zhuǎn)賬，將這兩個案件進行橫向?qū)Ρ龋浑y發(fā)現(xiàn)案例四中的行為人主觀上對銀行卡具體轉(zhuǎn)賬用途、轉(zhuǎn)賬資金來源明知的可能性遠超出后者。

此外，行為人的客觀行為以及成功轉(zhuǎn)移的資金數(shù)額也是定罪量刑需要考量的重要因素。在“案例一：滿某、孫某非法經(jīng)營案”中，行為人未經(jīng)國家主管部門批準，運營第四方支付平臺，整合微信、支付寶二維碼等收付款媒介，非法進行資金流轉(zhuǎn)，侵犯了國家在金融領(lǐng)域確立的資金支付結(jié)算特許專營制度，行為人因此獲利逾千萬元，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當這種脫離監(jiān)管的非法資金流轉(zhuǎn)行為因“支付結(jié)算”要件與幫信罪交叉競合時，基于社會危害性方面具有相當性以及刑事處罰的必要性，以非法經(jīng)營罪定罪量刑方能體現(xiàn)罪責刑相一致原則。

三、幫信罪、掩隱罪、非法經(jīng)營罪

主客觀層面界分

（一）主觀上對“明知”的認定

從我國法律規(guī)定來看，幫信罪明知的內(nèi)涵包括“明確知道”和“推定知道”。從文義解釋角度看，“明確知道”屬于明知這點并無歧義，而“推定知道”亦屬于明知這點從中央和地方出臺的多部法律、司法解釋中也能得到確認。比如2019年最高法、最高檢《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條列舉了六種可以“認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，有學者提出第七款“其他足以認定行為人明知的情形”與刑事程序法所要求的“疑罪從無”證明標準沖突，僅憑法官邏輯與經(jīng)驗認定，有可能被不當適用，造成冤假錯案。為進一步限縮幫信罪的明知推定規(guī)則，司法機關(guān)出臺了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀要》等規(guī)定，從行為人交易次數(shù)、張數(shù)與個數(shù)、過往經(jīng)歷、交易對象等審查要點進行明確。

基于文字表達的有限性，無法一一列舉所有情況，且現(xiàn)實中大量幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀證據(jù)早在行為實施后便立刻銷毀，在主要證據(jù)僅為當事人供述的情況下，筆者認為將限縮后的推定規(guī)則應(yīng)用于司法裁判具有合理性與可行性。因此，幫信罪的主觀明知內(nèi)涵仍應(yīng)包括推定明知。

至于主觀明知程度在幫信罪、掩隱罪、非法經(jīng)營罪中的區(qū)別，筆者對上述判決書進行對比歸納，發(fā)現(xiàn)幫信罪、掩隱罪、非法經(jīng)營罪的界分主要從幫助者自身的主觀角度出發(fā)，其對被幫助者所實施的犯罪行為具有不同的主觀心理。被認定幫信罪的行為人共同點在于主觀認知比較模糊，是概括性的知道；被認定為掩隱罪的行為人“明知”的內(nèi)容是所涉錢款系“他人犯罪所得”，認知程度較前者更高；被認定為非法經(jīng)營罪的行為人不僅知道所涉錢款是賭資，甚至非法設(shè)立第四方支付平臺的主觀意圖便是協(xié)助賭博網(wǎng)站收取賭資，并對每一筆非法資金進行抽成，主觀惡性和社會危害性最大。

（二）客觀上提供銀行卡參與犯罪的不同情況的探討

幫信罪和掩隱罪客觀層面的區(qū)分，需要考察當事人是否在提供銀行卡后，繼續(xù)實施進一步的代為套現(xiàn)、取現(xiàn)或者協(xié)助套現(xiàn)、取現(xiàn)等幫助行為。后續(xù)行為體現(xiàn)了當事人對該不法所得資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的支配權(quán)大小，且該行為必然產(chǎn)生不法所得財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的后果。如果幫助者全程都在上游犯罪人的支配控制下進行，沒有自我意志，對其認定為幫信罪足以評價其行為，實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)。相反，如果幫助者同時實施提供銀行卡并轉(zhuǎn)移不法所得的行為，對其認定為幫信罪將導致后一轉(zhuǎn)移行為的遺漏評價。因此，筆者認為幫助者在自己意志支配下實施的轉(zhuǎn)移行為，應(yīng)當評價為掩隱罪。

當然，最終是否成立掩隱罪還需要結(jié)合幫助者主觀明知的程度進行考慮。如若幫助者對他人犯罪行為僅存在概括明知且在幫助者提供銀行卡之行為實施后他人犯罪既遂前,對幫助他人實施不法所得的套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為具有放任的故意或者犯意提升的表征時,可以據(jù)此認定其成立掩隱罪。筆者認為此時的“提供”行為與“轉(zhuǎn)移”行為可以視作手段與目的的牽連,以目的犯論處。此外,從犯罪學視角來看,無論是“提供”行為還是“轉(zhuǎn)移”行為都可以籠統(tǒng)看作是幫助行為,將其視作一個幫助行為觸犯多個法益的競合,最終以法定刑更重的掩隱罪論處。若后一轉(zhuǎn)移行為發(fā)生于他人犯罪既遂之后,則此時應(yīng)對前后兩行為所涉罪名實施數(shù)罪并罰才能夠做到充分評價,實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)。

四、小結(jié)

筆者從司法實踐中“類案不同判”現(xiàn)象的原因出發(fā)，通過主觀和客觀兩個層面對幫信罪、掩隱罪、非法經(jīng)營罪的界分進行較為詳細的闡釋。主觀層面，應(yīng)當從“明知”程度對各罪名進行區(qū)分；客觀層面，本文從提供銀行卡參與犯罪的程度進行分情況討論，結(jié)合幫助者是否在自我意志之下轉(zhuǎn)移非法所得進行分析，得出相關(guān)結(jié)論。最后，本文通過對典型案例的分析期望實現(xiàn)理論與實踐的良性互動，為司法實踐能夠更加準確地界分幫信罪、掩隱罪以及非法經(jīng)營罪提供微薄助力。

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作者簡介

毛偉澄，華東政法大學刑事訴訟法學碩士，現(xiàn)任浙江厚啟律師事務(wù)所實習律師。

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