注意二審區別，審查判決實體，審查訴訟程序。

第一部分 二審階段辯護

與一審階段辯護的區別

一、辯護“靶子”不同

刑事案件的辯護,各個階段都有不同的“靶子”。在審查起訴階段,辯護的“靶子”是起訴意見書所認定的犯罪事實、情節、金額等,辯護的目的是推翻起訴意見書所認定的犯罪事實、情節、金額。在審判階段,辯護的“靶子”是起訴書所認定的犯罪事實、情節、金額等,辯護的目的是推翻起訴書所認定的犯罪事實、情節、金額等。而在二審階段,辯護的靶子不再是起訴意見書、起訴書,而是一審的刑事判決書,辯護的目的是推翻一審的刑事判決書。相比于一審階段刑事案件在二審階段具有相當的特殊性。

二、辯護方式不同

《刑事訴訟法》第 234 條規定,第二審人民法院應當組成合議庭開庭審理的案件,有四種:(1)被告人,自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件;(2)被告人被判處死刑的上訴案件;(3)人民檢察院抗訴的案件;(4)其他應當開庭審理的案件。可見,除了刑案件、抗訴案件,二審應當開庭審理,其他二審案件是否公開開庭審理,完全取決于法官。在這種法律規定下,二審法院往往傾向于不開庭。“在二審不開庭審理的情況下,實行的實際是法官審查判斷式審判。”

在司法實踐中,刑事二審階段,辯護律師往往在準備好辯護意見或證據材料之后,先行向法院提交辯護意見、證據材料,并申請法院對二審進行公開開庭審理,法官一般在閱卷、審閱二審辯護意見之后,才決定是否開庭審理。而且,司法實踐中,二審不開庭審理的情況居多。因此,辯護律師不能像一審辯護那樣,在法庭上發表辯護意見之后再庭后補充書面的、完整的辯護意見,二審辯護律師的主要工作是提供一份有沖擊力的辯護意見,讓二審法院認可本案事實、證據、法律適用等方面都存在較大的問題,盡量公開開庭審理或者將案件發回重審。

三、審查范圍不同

一審階段辯護律師審査的范圍相對單一,主要是一審的案卷材料,審查偵查機關所取得的證據是否符合法律規定以及能否證明公訴機關所指控事實、罪名、情節、金額等問題。在二審階段提供辯護時,辯護律師需要審查辯護的范圍更加廣泛。除了需要研究案卷材料,繼續審查涉案犯罪事實、罪名、情節、金額等問題,還需要審查一審訴訟程序和判決結果中存在的問題。對于訴訟程序，辯護律師需要審查一審的訴訟程序合法性,有無違反公開審判的規定、有無違反回避制度、有無剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利、審判組織的組成是否合法等。對于判決結果,辯護律師需要審查一審判決事實認定是否正確、證據是否確實充分、犯罪情節認定是否正確,法律適用是否正確等。

四、更難影響判決

在一審階段,法院根據控辯雙方的觀點居中裁奪,辯護律師推翻公訴機關的指控,影響一審判決的難度相對較小。刑事案件經過一審庭審,定罪量刑的事實和證據,都經過了控辯審三方的審核。如果沒有重大程序缺陷、重大事實錯誤,二審法院一般都會維持原判,改判難度較大。尤其是在“案卷筆錄中心主義”的裁判方式下,一審法院對于偵查案卷筆錄的證明力和證據能力都會采取一種“推定成立”的態度,二審法院對那些經過一審法院認定的筆錄材料,則采取了更加強烈的“推定成立”的態度。即使在辯護方提出合理質疑和有力反駁意見的情況下,二審法院也仍然傾向于維持一審法院對案件事實的認定。

《刑事訴訟法》第 236 條中規定:“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件,經過審理后,應當按照下列情形分別處理:(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的,應當裁定駁回上訴或者抗訴,維持原判;(二)原判決認定事實沒有錯誤,但適用法律有錯誤,或者量刑不當的,應當改判;(三)原判決事實不清楚或者證據不足的,可以在查清事實后改判:也可以裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判。”因此,在二審案件辯護過程中,辯護律師需要仔細梳理一審判決認定的事實和證據,提煉出本案認定的關鍵事實、采信的關鍵證據、適用的關鍵法律法規,緊緊圍繞原審認定事實、適用法律、量刑、審判程序等方面,審查一審判決是否存在重大錯漏、重大錯誤。辯護律師只有論證一審判決確實存在重大錯漏、重大錯誤,二審才有可能改判或者發回重審,辯護才能更有效果。

第二部分 審查一審的判決實體

二審辯護過程中,辯護律師需要按照一審階段辯護的思路,對全案進行審查判斷,包括一審判決認定的事實是否存在、判決事實是否存疑,有無超越罪刑法定原則,一審判決確定的犯罪事實、情節、罪名、罪數、數額、責任主體等方面是否正確。無論是一審階段還是二審階段,這些都是辯護律師需要進行審查的常規項目。在大部分案件中,通過對這些常規項目的審查,就可以基本確定二審階段的辯護觀點和辯護策略。

一、事實是否清楚,證據是否充分

根據《刑事訴訟法》第 200 條的規定,案件事實清楚,證據確實、充分,依據法律認定被告人有罪的,應當作出有罪判決。可見,刑事訴訟的證明標準是“事實清楚,證據確實、充分”。對一審判決的實體審查,就是審查一審判決認定的事實是否清楚,一審判決認定事實所依據的證據是否確實、充分。

犯罪事實是否清楚與證據是否充分是相輔相成、缺一不可的。事實不清楚,則證據必然不充分;證據不充分,則事實必然不清楚。因此,辯護律師在梳理全案事實和證據之后,要提煉并審查本案的關鍵事實和關鍵證據是否真實、合法、客觀。

(一)關鍵證據存在缺陷,則犯罪事實不清

犯罪事實的認定依賴于證據,關鍵犯罪事實的認定又依賴于關鍵證據。辯護律師在全面審查證據的基礎上,應重點審査案件關鍵證據,如果關鍵證據存在重大缺陷或者重大錯誤,則一審判決認定的犯罪事實不清楚,一審判決實體就是錯誤的。

例如，李某涉嫌危險駕駛罪案

被告人李某酒后無證駕駛一輛無號牌兩輪電動摩托車途經xx建設北路與紫薇路交叉路口處,被執勤民警查獲。經xx司法鑒定中心檢驗,從送檢的李某血液中檢出乙醇成分,含量為 270.2mg/100ml。

本案認定李某是否構成危險駕駛罪的關鍵在于:涉案的電動自行車是不是機動車?如果是機動車,則構成危險駕駛罪。如果不是機動車,則不構成犯罪。

公安機關委托了廣東某咨詢服務有限公司出具《道路交通違法車輛技術檢驗報告(屬性說明)》,該檢驗報告認為,“無號牌xx電動車不符合 GB17761-1999《電動自行車通用技術條件》,根據《中華人民共和國道路交通安全法》第一百一十九條規定,該車應按機動車進行管理;根據 GB 7258-2012《機動車運行安全技術條件》第3.5.2.1款對兩輪輕便摩托車的定義,故該車為兩輪輕便摩托車”。這份證據就是本案的關鍵證據。一審法院采信了這份關鍵證據,判決李某危險駕駛罪成立。

二審階段的辯護律師審查發現,這份關鍵證據存在很大問題,關鍵證據不成立,不應當采信,原審認定的犯罪事實不清。

(1)鑒定機構缺乏法定資質。鑒定機構開展鑒定業務,都應當具備相應的資質,取得鑒定機構許可證,并在許可的范圍內進行鑒定。根據公安部發布的《公安機關鑒定規則》第3條、第4條、第 18 條、第 25 條的規定,公安機關委托鑒定的鑒定機構,只能是根據《公安機關鑒定機構登記管理辦法》,經公安機關登記管理部門核準登記,取得鑒定機構資格證書并開展鑒定工作的機構。鑒定機構也只能在公安機關登記管理部門核準的鑒定項目范圍內受理鑒定事項。該案中,鑒定機構廣東某咨詢服務有限公司不是法定的適格鑒定機構,既不在《廣東法院司法委托入選專業機構》名單中,不在《廣州中院司法委托人選專業機構名冊》中,也不在《廣東省國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》中,從未取得《司法鑒定許可證》。而且,該檢驗報告只附錄了該公司的營業執照副本,沒有附錄該公司的任何鑒定資質證書。因此,該檢驗報告是由不具備鑒定資質的機構出具的鑒定意見,是不適格的鑒定意見。

(2)鑒定人員缺乏法定資質。檢驗報告顯示檢驗人員是黃某某、張某,檢驗報告所附檢驗人員的資格證書是“汽車修理工”。鑒定人僅是廣東某咨詢服務有限公司的汽車修理工,并不具有車輛技術和類別鑒定的專業資格。根據司法部印發的《司法鑒定人登記管理辦法》第3條的規定,司法鑒定人是指運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員。司法鑒定人應當具備相關專業技術資格,經省級司法行政機關審核登記,取得《司法鑒定人執業證》,按照登記的司法鑒定執業類別,從事司法鑒定業務。顯然,檢驗人員黃某某、張某均未取得《司法鑒定人執業證書》,不是適格的司法鑒定人,無從談起在執業范圍內進行合法鑒定的問題。

(3)檢驗報告超出經營范圍。該公司2016年對本案涉案車輛出具了該檢驗報告。辯護律師仔細研究該公司的經營范圍和該檢驗報告后附的營業執照副本,結果發現,2016年,該公司營業執照副本所載經營范圍是:“機動車保險咨詢服務;一類機動車維修(大中型客車維修、大中型貨車維修、小型車輛維修),一類摩托車維修;汽車保潔;銷售:汽車和摩托車配件;汽車租賃;保險兼業代理:機動車輛險。”可見,該公司的經營范圍只有保險咨詢、車輛維修、車輛保潔、車輛銷售、車輛配件、車輛租賃、保險代理、機動車險,完全沒有機動車鑒定車輛屬性檢驗鑒定的相關業務范圍。

辯護律師進一步調查該公司的檔案資料發現,該公司于2017年10月進行過一次工商登記變更,變更的就是它的經營范圍。變更之后的經營范圍是“機動車保險咨詢服務;一類機動車維修(大中型客車維修、大中型貨車維修小型車輛維修),一類摩托車維修;汽車保潔;銷售;汽車和摩托車配件;汽車租賃;保險兼業代理;機動車輛險;車輛技術和類別鑒定。”這一對比就清晰明了了,該公司在 2017 年10 月之前,經營范圍中并沒有“車輛技術和類別鑒定”。2017 年 10月之后,才增加了“車輛技術和類別鑒定”這項經營范圍。

拋開該公司是不是鑒定機構的爭論,僅當其作為一個有限責任公司而言，該公司于2016年10月對涉案車輛進行車輛技術檢驗,作出車輛技術和類別鑒定,明顯是超出了其經營范圍開展的違法經營,違法經營作出的違法檢驗鑒定，不得作為定案證據使用。

(4)檢驗結論缺乏法律依據。該檢驗報告認為:“對不符合《電動自行車通用技術條件》規定的四種條件之一的電力驅動車輛,均為超標電動自行車,應按機動車進行管理。”辯護律師細究發現,該結論是無效的,是超出鑒定機構的鑒定范圍的,該結論沒有任何法律法規或者行業標準作為依據。該檢驗報告是車輛類別鑒定,也就是說,只能就車輛是機動車、電動自行車、超標電動自行車發表意見,無權對超標電動自行車該如何管理,是否按照機動車管理發表意見,超標電動自行車該如何管理、是否應該按照機動車管理,是國家有關職能部門的權限,不是鑒定機構或某個公司的權限。當前法律法規中并沒有規定超標電動自行車應該按照機動車管理;當前機動車管理部門等國家有關職能部門,也從未將超標電動自行車按照機動車進行管理。一個有限責任公司認為“超標電動自行車,應按機動車進行管理”,顯然是于法無據的,也是無效的。

因此,辯護律師提出,在法律法規沒有明確規定超標電動自行車按照機動車管理的情況下,不能擴大機動車的范圍。廣東某咨詢服務有限公司出具的《道路交通違法車輛技術檢驗報告(屬性說明)》,不能作為認定涉案超標電動自行車為機動車的依據。原審認定李某醉酒駕駛機動車所依據的關鍵證據存在重大缺陷,因此,李某危險駕駛罪的事實不清、證據不足。

在二審階段,檢察院堅持認為,廣東某咨詢服務有限公司作為公安部門的車輛技術檢驗鑒定服務項目中標單位,完全具備鑒定檢驗資質,出具的車輛類別檢驗報告的程序合法,是有效的。該檢驗報告顯示,涉案車輛重量超標,是輕便電動摩托車,屬于機動車的范疇;李某醉酒駕駛機動車,危險駕駛罪成立,應當追究李某的刑事責任,建議駁回上訴,維持原判。后辯護意見被采納,二審法院以“事實不清,證據不足”為由,將本案發回重審。

(二)關鍵證據采信錯誤,則犯罪事實存疑

物證、書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見、偵查實驗筆錄等證據,該如何審查認定,各種證據類型在什么情況下不能作為定案依據，《刑事訴訟法》及相關司法解釋作了非常詳細的規定。如果法律規定不得作為定案依據,但一審判決仍然采信,那就屬于違法采信證據的情況,一審法院據此認定的犯罪事實就是存疑的,據此作出的判決,則亦屬于事實不清、證據不足的情況。

例如，張某涉嫌

組織、領導傳銷活動罪案

辯護律師在二審閱卷時發現了一張《xx縣人民法院出庭通知書》,這是xx縣人民法院發給xx司法鑒定機構的出庭通知書,寫著“………你單位作為本案鑒定機構,請派員準時出庭參加訴訟”。然而,一審的庭審筆錄卻顯示,鑒定人從來沒有出庭。一審判決書中,仍然將多份電子數據鑒定意見全部采納,當作定案證據使用。

這很顯然違反了刑事訴訟法規定,《刑事訴訟法》第 192 條第3 款規定:“公訴人、當事人或者辯護人,訴訟代理人對鑒定意見有異議,人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的根據。”

可見,經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,涉案電子數據鑒定意見不得作為定案的根據,一審判決在證據采信上存在重大錯誤,違法采信了證據。于是,在二審庭審質證時,辯護律師特意指出這張一審法院出具的出庭通知,證明一審法院證據采信上存在重大錯誤,原審認定張某組織、領導傳銷活動,事實不清,證據不足。加上該案存在其他事實認定和證據的諸多問題,二審法院將本案發回重審。

二、犯罪情節是否準確

《刑法》第 61 條規定了量刑的一般原則:“對于犯罪分子決定刑罰的時候應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。”在對被告人進行定罪量刑時,不僅要查清被告人的犯罪事實,還要查清被告人的犯罪情節,例如,自首、立功、從犯、犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、受雇用、在被追訴前主動交代、防衛過當、緊急避險、未滿 18 周歲、已滿 75周歲等,這些犯罪情節直接影響到對被告人的定罪量刑。一審判決認定被告人的犯罪情節是否正確,是二審階段辯護律師應當審查的重要事項。實際上,一審判決認定犯罪情節錯誤的情況也常有出現。

例如，賀某涉嫌搶劫罪、非法拘禁罪案

本案一審判決罪名成立,沒有認定自首、立功情節。辯護律師在二審階段審查案卷材料時,發現了公安機關出具的一份《犯罪嫌疑人歸案情況說明》,其中記載:2017 年x月x日上午10 時許,我局工作人員xx、xx在xxx酒店通過日常工作發現一名形跡可疑男子,經問該男子名叫賀某。經口頭詢問，該男子稱在xx區從事傳銷活動,后在該賀某的指認下,偵查人員在附近一棟居民樓四樓查獲一個傳銷窩點,查獲人員分別有犯罪嫌疑人xxx、xx等 12人。

從這份歸案情況說明可知,偵查人員在日常巡查過程中,發現了形跡可疑的男子賀某,就對賀某進行盤問,賀某被公安民警盤問之后,主動供述了其參與傳銷活動的案件事實,承認自己是傳銷人員,并帶領民警找到了傳銷窩點,將傳銷窩點內的 12 名傳銷人員全部抓獲歸案。這種行為,顯然與自首、立功的表現都非常匹配。

其一,賀某的行為符合自首的情形。根據《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定,“在司法機關未確定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的”,“罪行未被有關部門、司法機關發覺,僅因形跡可疑被盤問、教育后,主動交代了犯罪事實的”,都應當視為自動投案。賀某在接受盤查詢問之后,如實供述了自己參與傳銷的事實,還供述了傳銷窩點的情況,符合自首情形。

其二,賀某的行為符合立功情形。《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第5 條規定:“犯罪分子具有下列行為之一,使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的,屬于《解釋》第五條規定的'協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人’:1.按照司法機關的安排,以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)約至指定地點的:2.按照司法機關的安排,當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的:3.帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的,等等。”可見,賀某提供了司法機關尚未掌握的其他同案犯的藏匿地址,按照司法機關的安排,帶領偵査人員抓獲其他同案犯,且當場指認、辨認其他同案犯,應當認定為“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”。

因此,不論是自首還是立功,賀某的行為都應該至少有一個情節,然而,審判決并沒有認定自首情節,也沒有認定立功情節,這有待商榷。

例如，袁某涉嫌集資詐騙罪案

本案一審認定被告人袁某以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額特別巨大,其行為已經構成集資詐騙罪,判處有期徒刑10年6個月。同案人蔡某、鄭某、蘇某構成非法吸收公眾存款罪。

辯護律師在二審階段審查研究案卷材料后,發現在一審階段,控辯審三方都從未發現、未提及袁某的立功情節,一審判決遺漏了認定袁某的立功情節這一重要事項。

袁某被公安機關抓獲之后,按照公安機關的要求,逐一給他公司的下屬蔡某、鄭某、蘇某打電話,要求他們到公安機關協助調查公司的情況、解釋清楚全案經過。于是,蔡某、鄭某、蘇某全部到派出所協助調查,后均被刑事拘留。一審判決中也記載,“公安機關經群眾舉報及偵査后,于2016 年x月x日抓獲被告人袁某,其后便通知蔡某、鄭某、蘇某到案接受調查……上述證據相互印證，足以證實被告人蔡某、鄭某、蘇某具有自首情節”。

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定:“犯罪分子到案后……協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯):具有其他有利于國家和社會的突出表現的,應當認定為有立功表現。”

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第5條中規定:“犯罪分子具有下列行為之一,使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的,屬于《解釋》第五條規定的'協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人’:1.按照司法機關的安排,以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)約至指定地點的:…”

很顯然,袁某被抓獲歸案之后,配合公安機關,按照司法機關的安排,以打電話的方式,將其他犯罪嫌疑人蔡某、蘇某、鄭某約到指定地點(派出所)接受調查,屬于“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形,應當認定為立功表現。

二審法院審查之后,采納了辯護意見,直接認定袁某有立功情節,改判為有期徒刑7年。

三、法律適用是否正確

在刑事訴訟中,法律適用是指具體法律事實査實之后,將之與相應法律、司法解釋等法律規范條文進行對號入座,得出對被告人應當判處的具體刑罰的過程。一審法院根據確實、充分的證據,認定犯罪事實、犯罪情節之后的步驟,就是比對相應的法律規定,確定被告人的具體量刑。一審判決法律適用是否正確,也是辯護律師需要審査的。例如,刑期折抵問題、附加刑確定問題、涉案財物追繳和發還問題、法律變動導致的法律適用問題,等等。

(一)刑期折抵問題

被告人不論是被判處管制、拘役還是有期徒刑,在確定刑期期限時,都需要根據《刑法》的規定,折抵先行羈押的期限,包括被先行刑事拘留的期限,也包括因涉案行為被行政拘留的期限。如果沒有折抵,則屬于適用法律錯誤。例如,在李某涉嫌交通肇事案中,一審法院判決李某有期徒刑3年,但是李某因涉案行為已經被公安局行政拘留14日,一審判決沒有對該時間進行折抵,屬于法律適用錯誤。

(二)附加刑確定問題

是否對被告人判處罰金、沒收財產、驅逐出境等附加刑,都是要依照《刑法》明文規定予以確認的。在法律沒有規定可以判處附加刑時,一審判決對被告人適用了附加刑,則屬于法律適用錯誤。例如,在倪某等職務侵占案中,一審判決倪某犯職務侵占罪,判處有期徒刑3年,緩刑4年,并處沒收財產人民幣10 萬元。但是,《刑法》第 271 條規定:“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役:數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”本案一審判決對被告人判處5年以下有期徒刑,卻判處沒收財產,沒有法律依據,屬于適用法律錯誤。

(三)數罪并罰的運用問題

在數罪并罰的情況下,對被告人該如何量刑,是“先并后減”還是“先減后并”的問題,司法實踐中經常出現錯誤。判決宣告后發現漏罪的并罰,應當按照《刑法》第 70 條的規定:“判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。已經執行的刑期,應當計算在新判決決定的刑期以內。”即按“先并后減”來處理。判決宣告后又犯新罪的并罰,應當按照《刑法》第 71 條的規定:“判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,應當對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。”即按“先減后并”來處理。司法實踐中經常出現數罪并罰運用錯誤的問題,以陳某涉嫌盜竊罪案為例。

例如，陳某涉嫌盜竊罪案

陳某因盜竊罪被判處有期徒刑1年4個月。在服刑期間被發現有未處理的盜竊事實,于是刑滿釋放當日,公安機關又將陳某刑事拘留。一審法院就新發現的盜竊事實進行審理,作出一審判決,判決陳某有期徒刑7個月。該判決沒有認定陳某的盜竊行為系漏罪,沒有實行數罪并罰,屬于法律適用錯誤,實際上加重了對被告人的處罰。后二審法院改判陳某犯盜竊罪,判處有期徒刑7個月:連同前罪判決有期徒刑1年4個月,決定執行有期徒刑1年10 個月15 天因此,改判之后,扣除已經執行完畢的1年4個月,陳某只需再服刑6個月15 天即可。

(四)法律變動導致的法律適用問題

《刑法》及司法解釋的不斷修改變動,會導致對相關罪名定罪量刑標準的變化。如涉案罪名的相關法律規定發生變動時,辯護律師在審查一審判決法律適用時,需要特別審查新舊法律變動導致的法律適用問題。例如,拒不執行判決、裁定罪。2011 年《刑法》第 313 條規定:“對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”根據該規定,只有自然人是該罪犯罪主體,單位不屬于該罪的犯罪主體。然而,2015 年頒布的《刑法修正案(九)》對該條文作出了修改,修改為“對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金:情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰”。

對比發現，《刑法修正案(九)》才規定了拒不執行判決、裁定罪的單位犯罪。如在xx房地產公司涉嫌拒不執行判決、裁定罪案中,一審法院判決xx公司犯拒不執行判決、裁定罪,判處罰金人民幣 20 萬元。但是,刑法》第 313條規定的單位犯拒不執行判決、裁定罪是《刑法修正案(九)》新增的單位犯罪,該修正案自2015 年11月1日起施行。本案證據不能證實xx公司拒不執行裁定的行為是發生在 2015 年 11 月1日之后,根據“從舊兼從輕”的原則,xx公司的行為不構成犯罪,原審適用法律錯誤。

又如,行賄罪。根據 2011 年《刑法》第 390 條的規定,“對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役”該罪并沒有規定罰金刑。2015年的《刑法修正案(九)》才對行賄罪增加了“并處罰金”的規定,“對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”。在唐某涉嫌行賄罪案中,2016年3月法院作出一審判決,判決唐某犯行賄罪,判處有期徒刑8個月,并處罰金 20 萬元。而根據“從舊兼從輕”的原則,本案應當適用舊法,不能對行賄罪判處罰金,該一審判決適用法律錯誤。

第三部分 審查一審的訴訟程序

刑事審判不僅要求實體結果公正,還要求程序公正。即使一審判決認定事實清楚、證據確實充分,犯罪情節認定正確,適用法律也正確,但訴訟程序違反法律規定,則也屬于有瑕疵甚至錯誤的判決。根據《刑事訴訟法》第 238條的規定,一審訴訟程序違反法律規定的情形,主要有五種:“(一)違反本法有關公開審判的規定的;(二)違反回避制度的;(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利,可能影響公正審判的;(四)審判組織的組成不合法的;(五)其他違反法律規定的訴訟程序,可能影響公正審判的。”對一審判決的審查,辯護律師也需要審査一審的訴訟程序,如果訴訟程序違反法律規定,影響公正審判的,則應當撤銷原判,發回重審。

一、是否違反公開審判的規定

《刑事訴訟法》第 187 條第3 款規定:“人民法院確定開庭日期后,應當將開庭的時間、地點通知人民檢察院,傳喚當事人,通知辯護人,訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員,傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達。公開審判的案件,應當在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名,開庭時間和地點。”違反公開審判的規定將很可能導致一審判決被撤銷,發回重審。例如,在王某涉嫌敲詐勒索罪案中,一審法院確定開庭日期后,未在開庭3日前公告和送達出庭通知書,違反了公開審判的規定,二審法院裁定撤銷原判、發回重審。

二、是否違反回避的相關規定

《刑事訴訟法》第 29 條規定,“審判人員,檢察人員,偵查人員有下列情形之一的,應當自行回避,當事人及其法定代理人也有權要求他們回避:(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件的。”

法院違反回避規定的情況也偶有發生。最典型的案例是王成忠案中,王成忠系吉林省遼源市中級人民法院民三庭法官,因涉嫌民事枉法裁判罪而被提起公訴。遼源市西安區人民法院對其作出3年有期徒刑的有罪判決。該案的管轄問題存在很大爭議。在遼源市中級人民法院進行二審時,被告人及辯護律師提出王成忠是遼源市中級人民法院的民庭法官,與本案合議庭的法官、審委會成員都是同事關系,會影響公正審判,提出遼源市中級人民法院的法官應當“整體回避”。遼源市中級人民法院駁回了該申請,并上報吉林省高級人民法院對本案進行指定管轄,吉林省高院指定吉林省通化市中級人民法院對本案二審進行管轄。

三、是否剝奪或限制法定權利

刑事訴訟過程應當嚴格依照《刑事訴訟法》及司法解釋規定的程序,充分保障訴訟當事人的各項法定訴訟權利,存在剝奪或者限制當事人法定訴訟權利的情形時,都將導致判決存在瑕疵甚至缺陷。例如,一審判決沒有保障被告人的最后陳述權,則屬于剝奪或限制當事人法定訴訟權利的情形。又如,由于鑒定機構對于涉及刑事責任的傷情鑒定只受理公安機關、檢察院、法院的委托，對公民個人委托的傷情鑒定并不受理,當事人在訴訟過程中向法院提出的合理鑒定申請,法院沒有予以支持,也屬于限制當事人法定訴訟權利的情況。再如,一審判決書中對被告人的辯解及辯護律師的辯護意見,既沒有載明,也沒有在判決說理部分對辯解和辯護意見進行評析,也可能被認定屬于剝奪或者限制當事人法定訴訟權利的情形。

四、審判組織的組成是否合法

《刑事訴訟法》第 183 條第1款規定:“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件,應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行,但是基層人民法院適用簡易程序、速裁程序的案件可以由審判員一人獨任審判。”簡易程序和速裁程序都要求事實清楚,被告人承認自己所犯罪行,對指控的犯罪事實沒有異議。如果存在被告人作無罪辯護等情形,則不能適用獨任審判,不能適用簡易程序或速裁程序。例如,在張某涉嫌玩忽職守罪案中,一審法院違反法律規定,采用獨任審判員審理案件,導致審判組織的組成不合法。二審出庭檢察員提出應當撤銷原判,發回重審的意見。最終二審裁定撤銷原判、發回重審。

五、證據是否都經過庭審質證

《刑事訴訟法解釋》第 220 條第2 款規定:“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據,應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是,經庭外征求意見,控辯雙方沒有異議的除外。”因此,辯護律師審查一審判決時,也要審査一審判決所采信的證據,是否都經過了庭審舉證質證程序。如果有部分證據沒有進行當庭舉證、質證,則屬于違反訴訟程序的情形。如果該違反訴訟程序的情形可能影響公正審判,則應當撤銷原判,發回重審。

例如，毛某涉嫌販賣毒品罪案

一審判決書有一段證據令辯護律師非常詫異。判決書認為，“關于銀行存款,被告人xxx在庭審時供稱其與其丈夫的財產是分開的,自己管自己的,其丈夫xxx來法院做筆錄也稱基本都是分開的,故被告人xxx名下的銀行存款可以認定為其個人財產;其丈夫xxx名下的銀行存款為其個人財產,予以發還,凍結的予以解凍”。

然而,被告人的丈夫xxx在法院做的筆錄從未在庭審中被出示過,辯護律師也從未被告知有該份證據存在,這份證據明顯是庭審結束之后,法院通知被告人的丈夫xxx到法院做的筆錄。而法庭在庭外調查獲得的證據,也是必須經過當庭質證才能作為定案依據的,除非法院征求了控辯雙方的意見,控辯雙方都沒有異議。所以,這份證據不管是在庭前還是庭后做的,如果沒有經過舉證質證,是不能直接在判決書中作為裁判的依據的。

例如，吳某涉嫌運輸毒品罪案

吳某因運輸毒品被公安機關抓獲歸案,吳某在開庭后提交了一份《檢舉信》,但該《檢舉信》弄巧成拙,成為坐實吳某運輸毒品罪的重要罪證。法院將該《檢舉信》作為重要罪證予以認定。判決認為,“庭審后,吳某提交《檢舉信》………稱吳某親自將購毒資金交給賣家xx,從xx處拿毒品并運送到廣州準備交給買家xx,行為積極、主動…”可見,法院將被告人庭后提交的《檢舉信》作為認定其行為積極、主動購買并運輸毒品的關鍵證據，卻未再次開庭質證就采信,是不妥當的。

《刑事訴訟法》第 198 條第1款規定:“法庭審理過程中,對定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調査、辯論。”《刑事訴訟法解釋》第 63 條規定:“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調査程序査證屬實,不得作為定案的根據,但法律和本解釋另有規定的除外。”因此,法院未再次開庭對《檢舉信》內容進行查證、聽取控辯雙方的意見,未經質證,就直接將其作為判決的重要依據,違反了刑事訴訟法規定的法定程序。

例如，侯某等涉嫌販賣毒品罪案

重審二審法院認為,重審一審法院未嚴格按照一審程序的規定對全部證據進行當庭舉證、質證,違反了法律規定的訴訟程序,可能影響公正審判,法院裁定撤銷原判,發回重審。可見,即使是重審一審,也應當按照第一審程序,將全部證據當庭舉證、質證,否則屬于違反訴訟程序的情況。

六、判決是否超出指控的范圍

法院是居中裁判的角色,奉行“不告不理”的原則,不能隨意變更檢察院起訴的事實和范圍,如果一審法院就檢察院未起訴的事實和罪名進行判決,則是違反訴訟程序的,該判決應當被撤銷,發回重審。如果法院在審判期間發現了被告人的新犯罪事實,應當依照《刑事訴訟法解釋》第 243 條“審判期間,人民法院發現新的事實,可能影響定罪的,可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內未回復意見的,人民法院應當就起訴指控的犯罪事實,依照本解釋第二百四十一條的規定作出判決、裁定”來處理。

例如，奧某、愷某等

涉嫌制造毒品罪案

本案有一單制造毒品的事實,涉及 12,000 多克的毒品數量認定問題。公訴人認為,被告人奧某、愷某在來到中國之前,這些毒品已經制造出來,奧某、愷某來到之后,只是對這些毒品進行了提純加工,因此,奧某、愷某無須為他們所實施的加工提純行為承擔制造毒品的刑事責任,提純后得到的12,000多克毒品不應計入他們實施毒品犯罪的數量中。

然而,法院認為,這 12,000 多克毒品也應當計入奧某、愷某的毒品犯罪數量中,奧某、愷某也應當承擔制造毒品罪的刑事責任。主要理由認為:制造毒品是一個延續的、統一的過程,在xx等人的同一犯罪故意下,先后組織多批次人員,在相對固定的場所,由相對固定的人員實施制毒活動,所涉制毒工作包括工廠選址、工場裝修、設備原料購買、原料混合反應、蒸餾干燥、加熱冷卻、結晶提純、毒品包裝、毒品運輸等一系列相輔相成、相互銜接的工序,奧某、愷某所實施的加工、提純行為發生在毒品制造過程中,是毒品制造流程的一道環節、工序，直接產生了去除雜質、提高純度的效果,與其他制毒環節緊密相連,應整體評價為制造毒品的行為。根據有利于被告人的原則,對該批毒品數量的認定,應以加工提純后的 12,000 多克為基準。因此,奧某、愷某加工提純得到的冰毒12,000多克應當計入其二人實施毒品犯罪的數量。公訴機關所提上述意見,理據不足,本院不予支持。

法院是居中裁判的,遵循不告不理、不控不判的原則。在檢察院沒有指控被告人制造冰毒 12,000 多克的情況下,法院超出檢察院指控的數量判決,是否妥當值得商榷。在檢察院認為提純后得到的12,000多克毒品不應計入他們實施毒品犯罪的數量中,辯護人也沒有就該12,000多克冰毒是否該由被告人承擔制造毒品罪刑事責任進行辯護的情況下,法院直接判決認定被告人應當對這12,000 多克冰毒承擔刑事責任,是不妥當的。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。