從每一個細節中給予被告人辯護成功的曙光。

審查案卷材料,確定辯護策略,可以從指控的事實是否存在、事實是否存疑、指控有無超越罪刑法定原則、犯罪情節認定是否準確、犯罪罪名認定是否準確、犯罪罪數認定是否準確、罪責大小認定是否準確、犯罪數額認定是否準確,責任主體認定是否準確九個思路入手。

一、指控事實是否存在

審核清楚辦案機關所指控的犯罪事實是否存在,這是辯護律師確定辯護策略時首先需要考慮的。如果所指控的事實不存在,則犯罪嫌疑人、被告人無須承擔所指控事實對應的刑事責任,辯護律師也無須尋找其他的辯護策略,澄清事實即可。

例如，白某涉嫌盜竊罪案

公安機關指控白某涉嫌盜竊罪。起訴意見書認定:2017年4月15日20時許,被害人陳某到本市xx區xx路723 號首層的中國建設銀行xx支行的ATM 柜員機存款人民幣 4500 元,后忘記按確認鍵就離開了銀行,隨后來該銀行取款的犯罪嫌疑人白某發現了該 ATM 柜員機有異常,就按了“取消”鍵,此時該 ATM 柜員機的放鈔口打開,犯罪嫌疑人白某就將 ATM 柜員機放鈔口內的人民幣 4500 元放進自己的褲袋里并離開該銀行。時至2017 年5月24日犯罪嫌疑人白某才被我局民警抓獲。

在這個案件中,起訴意見書所指控的事實是否真實存在、是否符合客觀事實,辯護律師需要仔細審核。辯護律師去到案發現場,對涉案機器進行操作試驗,審查所指控事實是否存在。結果發現,指控的犯罪事實并不存在。

(1)起訴意見書所指控白某供述按了“取消"鍵,與事實不符。白某在筆錄中供述:“我拿出自己的銀行卡正準備插入 ATM 機時,我發現ATM 機有異常,我就試著按了 ATM 機右邊的'取消’鍵,我剛按完就發現ATM 機的存錢口打開了。”但是,辯護律師實地考察涉案 ATM 機發現,屏幕右下方的是“確認”鍵,屏幕左下方為“取消”鍵,“取消”鍵是在左邊而不是右邊。

(2)白某在 ATM 機的按鍵行為與“ATM 柜員機的放鈔口打開”,沒有因果關系。

結合監控錄像和辯護律師實地操作的視頻,比對時間發現,白某到達 ATM機時,ATM 機由于被害人陳某操作超時,ATM 機已經自動地進人退鈔模式,將鈔票退還,畫面顯示“鈔票正在退出,請稍后……”退鈔過程中,ATM 機發出清點鈔票的聲音。

此時,按任何一個鍵,ATM 機都不會有任何反應,白某此時按了 ATM 機的某一個按鈕,對于 ATM 機正在進行的退鈔來說,沒有任何意義和作用,ATM機退鈔、存款槽擋板自動打開與白某的操作沒有任何關系,ATM 機退鈔并不是由于白某的任何操作所導致的,兩者沒有因果關系。

起訴意見書認定白某構成盜竊罪的關鍵事實是:白某發現了該 ATM 柜員機有異常,就按了“取消"鍵,此時該 ATM 柜員機的放鈔口打開。然而,該事實與客觀情況不符。

客觀事實是:白某到達 ATM 機,發現了 ATM 機正在響動;白某為了取款點了 ATM 機右邊的一個按鈕,他操作的時間與退鈔完畢、存款槽打開的時間非常湊巧地、非常意外地一致,導致他也認為錢款是自己“按”出來的。這些錢,是他撿回來的,而不是偷回來的。

(3)該事實變化導致白某行為定性發生根本性變化。

第一,ATM 機將錢退還給儲戶,銀行及其 ATM 機都不占有這筆錢款。陳某存錢時,忘記按“確認”鍵,ATM 機根據操作流程,在超時沒有操作的情況下,自動默認用戶放棄存款操作,因此自動將鈔票退還,此次存款交易不成功。ATM 機將鈔票退還,存款槽擋板自動打開,屏幕上出現“請取回您的鈔票”ATM 機語音提示“請取回您的鈔票”。此時,這筆錢款 ATM 機不予接受,不予占有,所以原路退回放在存款槽中,打開擋板,讓儲戶領回。

第二,ATM 機所退的錢款,陳某由于忘記交易未完成就離開,這筆錢屬于陳某的遺忘物。由于存款交易不成功,ATM 機將錢退回給儲戶陳某。然而,由于疏忽大意,陳某忘記操作未完成,誤以為操作已經完成,就離開了 ATM 機,并沒有意識到這筆錢款還留在 ATM 機存款槽。陳某已經離開了 ATM 機,客觀上沒有實際控制和占有這筆錢款。

第三,白某到達 ATM 機時,將陳某的遺忘物拿走,屬于撿拾的行為,不應認定為盜竊罪。事后也悉數退還,不應承擔刑事責任。

二、指控事實是否存疑

辯護律師無法證明指控的犯罪事實不存在時,也可以考慮指控犯罪事實的證據是否確實充分,如果指控的犯罪事實存疑,則疑點利益歸于犯罪嫌疑人、被告人,所指控的犯罪也不能成立。

例如，許某涉嫌交通肇事罪案

起訴書指控的事實是:許某于2018年xx月x日早上6時許,駕駛無牌自行車,沿本市xx街道往西駕駛至xx路口時,遇被害人周某在該路段步行,由于許某駕駛自行車在沒有交通信號燈的道路上行駛時,未在確保安全的原則下通行,致使其駕駛的自行車左側把手與被害人周某身體發生碰撞,致使其倒地受傷。事故后，許某與周某家屬一起將周某送醫救治。同日11時許，周某返回家中休息。同日18 時許,周某因病情加重再度送醫救治,后于第二天早上，2018 年xx月xx日搶救無效死亡。經鑒定,重度顱腦損傷是根本死因。經交警部門認定,許某承擔此事故的全部責任,周某無責任。許某違反道路交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致一人死亡,且負事故的全部責任,應當以交通肇事罪追究其刑事責任。

決定許某是否構成交通肇事罪的關鍵事實是:被害人死亡是不是許某交通肇事行為導致的?如果該事實成立,那么,交通肇事罪成立。如果該事實是否成立存疑,則許某構成交通肇事罪的事實不清、證據不足,依法不能認定許某構成交通肇事罪。

辯護律師無法得知被害人死亡是許某交通肇事導致的,也無法確認被害人死亡不是許某交通肇事導致的。但辯護律師審查研究發現,本案疑點重重,許某交通肇事導致被害人死亡的這個關鍵事實存疑。

(1)在胸腹部損傷方面,證據顯示,交通事故發生之后,被害人的胸部可能又發生其他傷害。

醫院于2018 年x x月xx日(事發當日上午,交通事故后2 小時)出具、針對胸部平掃、全腹部平掃的《放射影像學診斷報告》顯示:“雙側胸廓對稱……雙側未見胸腔積液。掃及骨性結構未見明顯骨折征。住院記錄也記載:“CI檢查:胸部及全腹部未見外傷病變。”可見,被害人在胸腹部骨性結構沒有明顯骨折征,也沒有大面積出血。

然而,被害人死亡后的《法醫病理司法鑒定意見書》顯示:“左側第3~7肋于近鎖骨中線處骨折,伴 20cm x10cm 片狀出血,右側第6肋骨折,伴周圍小片狀出血;雙側膈肌高度均位于第5、6肋間,雙肺彈性回縮存在,左肺上葉與胸壁粘連,右肺與胸壁廣泛粘連;左側胸腔內見約 5m 暗紅色液,右側胸腔未見積液,第3、4胸椎變形。”

可見,被害人第三天死亡后的尸檢報告顯示,被害人周某胸部6根肋骨骨折,鑒定結論是多發性肋骨骨折。在6根肋骨骨折、兩個胸椎變形的情況下,第一次入院治療時 CT 檢査,不可能檢査不出來。

(2)在頭部損傷方面,證據顯示,交通事故發生之后,被害人的頭部可能又發生其他傷害。

醫院于 2018 年x x月xx日(事發當日上午,交通事故后2 小時)出具的病歷資料顯示,醫生對被害人頭部檢査結果是“頭顱大小正常,無明顯壓痛”。然而,被害人死亡后的《法醫病理司法鑒定意見書》顯示:“被害人周某系重度顱腦損傷,傷害包括:(1)右頂顳枕部頭皮挫傷;(2)枕骨線性骨折;(3)右顳部硬腦膜下血腫;(4)大腦、小腦蛛網膜下腔出血;(5)右額顳葉腦實質挫裂創:(6)扣帶回疝、海馬旁回疝形成。”

同時，《法醫病理司法鑒定意見書》還顯示,被害人頭部的損傷非常嚴重:“枕骨粗隆上方見2 處橫行骨折,相距3cm,左側骨折長度為 14cm,右側骨折長度為 22cm。”

被害人的頭部顱骨骨折長達 36cm,在這種情況下,第一次入院醫生檢查時,既沒有檢查出骨折的癥狀,也沒有檢査出疼痛的癥狀,卻得出“頭顱大小正常,無明顯壓痛”的檢查結論,顯然不符合常理。

最終,辯護律師提出,本案證據不能排除被害人在交通事故之后,又遭受其他傷害或意外的可能,許某交通肇事導致被害人死亡的這個關鍵事實存疑。

三、是否超越罪刑法定

罪刑法定是《刑法》的基本原則,《刑法》第3 條就開篇明義指出:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”一個沒有實行罪刑法定原則的國家,不可能是法治國家。罪刑法定原則是法治任何含義、價值的思想基礎。罪刑法定原則要求司法機關只能根據已經公布的《刑法》定罪量刑。在確定辯護策略時,辯護律師也需要審查公安機關、公訴機關的指控是否超出了罪刑法定的原則。

例如，李某涉嫌危險駕駛罪案

控辯雙方就是否超越罪刑法定原則進行了激烈的爭論。李某醉酒后駕駛了一輛只有重量這一個因素超標的自行車,在道路上駕駛途中被公安機關抓獲歸案。公訴機關認為,超標電動自行車屬于機動車,李某醉酒駕駛機動車,構成危險駕駛罪。

李某酒后駕駛超標電動自行車的行為,能否認定為危險駕駛罪?超標電動自行車能否等于機動車?這是本案的爭議焦點。

(1)指控李某醉酒駕駛超標電動自行車構成危險駕駛罪,是否超出罪刑法定原則?

《刑法》第 133 條之一規定,“在道路上駕駛機動車,有下列情形之一的,處拘役,并處罰金:……(二)醉酒駕駛機動車:………”可見,《刑法》規定的是醉酒駕駛機動車的行為,才構成危險駕駛罪。《刑法》并沒有規定醉酒駕駛超標電動自行車的行為,也構成危險駕駛罪。因此,指控李某醉酒駕駛超標電動自行車構成危險駕駛罪,值得商榷。

(2)將超標電動自行車認定為機動車,是否超出罪刑法定原則?

當前法律法規中并沒有規定超標電動自行車應該按照機動車管理;當前機動車管理部門等國家有關職能部門,也從未對超標電動車按照機動車進行管理。只有部分地方公檢法機關出臺的規范性文件才作出此類認定。例如，東莞市中級人民法院、東莞市人民檢察院、東莞市公安局印發的《關于辦理“醉駕型”危險駕駛案件的聯席會議紀要》(東檢[2018]69 號)規定:“7.《刑法》第一百三十三條之一中的'機動車’,按《道路交通安全法》第一百一十九條第(三)項和國家質量監督檢驗檢疫局發布的《機動車運行安全技術條件》等有關規定執行,包括各類汽車和摩托車。對于醉酒駕駛超標電動車的,鑒定機構根據《道路交通安全法》和《機動車運行安全技術條件》的規定,鑒定屬于機動車的可以作為定案的依據。”

但是,司法實踐中,從最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》中刊載的案例到各地方法院的判決,大部分裁判案例都認為,現行的有關機動車管理法規并未將超標電動自行車納人公安機關交通管理部門登記管理的機動車,不能將超標電動自行車認定為機動車。

其一,最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》(總第 94 集)中發布的第 894 號刑事審判參考案例“林某危險駕駛案”,就專門針對“醉酒駕駛超標電動自行車的,是否構成危險駕駛罪”的問題進行充分的論證。認為對“機動車”等概念性法律術語的理解應當與其所對應的行政法規保持一致,不能隨意擴大解釋。案例內容如下:

“目前,對于超標電動自行車是否屬于機動車,相關行政法規并未作出明確規定。雖然根據《機動車國標》對摩托車的規定,部分超標電動自行車符合摩托車的技術條件,似屬機動車,但《機動車國標》并未明確規定超標電動自行車屬于機動車,只是規定符合國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車不屬于摩托車。退言之,即使《機動車國標》明確規定超標電動自行車屬于機動車其法律性質與效力也存在疑問。《標準化法》規定,保障人體健康、人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制標準,必須執行。據此,《機動車國標》屬于強制性國家標準,但強制性國家標準是否屬于行政法規、部門規章,法律并無明確規定。雖然從其設置的權利義務和效力等實質要件判斷,強制性國家標準與部門規章并無實質差異,但從其制定與發布的程序體系結構、名稱內容等形式要件判斷,其不屬于部門規章,只是接近于行政規范性文件。因此,國家標準對法院審理案件有一定的參考價值,但不具有法律規范意義上的約束力。只有行政法規或者部門規章明確規定超標電動自行車屬于機動車之后,法院才能據此認定超標電動自行車屬于法律意義上的機動車。在此之前,不應片面地以超標電動自行車符合《機動車國標》的規定,或者以《道交法》未排除超標電動自行車屬于機動車為由,認定醉酒駕駛超標電動自行車或者駕駛超標電動自行車追逐競駛情節惡劣的行為構成危險駕駛罪。這種認定,屬于不合理的擴大解釋,違反了罪刑法定原則,在實踐層面還會造成行政執法的困境。《道交法》規定,無證駕駛機動車應當受行政處罰,但公安機關交通管理部門從未印發過超標電動自行車駕駛證,故無權對無證駕駛超標電動自行車的行為進行處罰,對醉駕超標電動自行車者吊銷機動車駕駛證的行政處罰更是無從談起。”

其二,廣州市中級人民法院裁判認為,目前電動自行車、電動摩托車及危險駕駛的案件較多,在法律沒有作出明確規定電動摩托車、電動自行車為機動車的情況下,要考慮刑法的謙抑原則,人罪時應慎重考慮。

其三,天河區人民法院、白云區人民法院等法院裁判認為:現行的有關機動車管理法規并未將超標電動自行車納入公安機關交通管理部門的登記管理的機動車,在現行法律未對此進行明確解釋的情況下,不應任意擴大機動車的范圍。

其四,在對電動自行車、超標電動自行車的日常行政管理過程中,我國也沒有對超標電動自行車建立相應的車輛登記、上路行駛、交強險購買等按照機動車管理的配套制度。《道路交通安全法》第8條規定:“國家對機動車實行登記制度,機動車經公安機關交通管理部門登記后,方可上道路行駛。尚未登記的機動車,需要臨時上道路行駛的,應當取得臨時通行牌證。”實際上,國家對于電動車、電動自行車、超標電動自行車都沒有實行登記制度,也不要求購買交強險、考駕駛證,沒有建立相應的配套制度。由此可以看出,在對超標電動自行車的實際管理過程中,國家也沒有將超標電動車納人機動車管理的范圍。

因此,辯護律師提出,在法律法規沒有明確規定超標電動自行車按照機動車管理的情況下,不能擴大機動車的范圍。將涉案超標電動自行車認定為機動車,將醉酒駕駛超標電動自行車認定為危險駕駛罪,超越了罪刑法定原則。

四、犯罪情節是否準確

刑法中規定了非常多的法定情節和酌定情節,如自首、立功、從犯、犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、受雇用,在被追訴前主動交代、防衛過當、緊急避險、未滿 18 周歲、已滿 75 周歲,退賠,退繳贓款、賠償諒解,等等。辯護律師需要對這些犯罪情節是否存在、辦案機關的認定是否準確,進行逐一審查。下面筆者將結合案例進行示范分析。

例如，宋某涉嫌走私毒品罪案

宋某從事為非洲客人進行英語翻譯和代購家具等工作。2016年4月,埃塞俄比亞人 W 找到宋某商議,希望宋某能夠幫忙,由宋某提供一個廣東省外地址接收裝有恰特草的國際郵包,經過分裝后再轉寄美國。宋某則從中賺取每單運費的20%~30%(美元)的費用。

宋某與 W 商定后,即打電話給其在湖南省婁底市新化縣xx鎮的嫂子伍某,要其幫助接收幾個國外寄來的郵包,將郵包內的“茶葉”用其提供的茶葉分裝袋分裝后再寄往美國。伍某同意后用微信將收貨地址發送給宋某。宋某提供給 W。W 先后從埃塞俄比亞首都亞的斯亞貝陸續將四個裝有恰特草的郵包寄往新化縣xx鎮伍某收。

2016年5月11日至12日,上述四件郵包到達長沙,長沙海關郵檢科在長沙國際郵件快件監管中心對上述郵件進行X光機查驗時,發現圖像異常,經開箱查驗初步判斷為毒品恰特草。海關郵檢科隨即將上述線索移送長沙海關駐黃花機場辦事處緝私分局。緝毒民警決定采取控制下交付措施。5月17日下午,伍某在郵政寄遞點簽收郵件時被當場抓獲。根據伍某的交代,緝私民警將宋某抓獲。

本案需要審查宋某的兩個主要情節:是一次走私還是多次走私,是主犯還是從犯?

(1)關于是否存在“多次走私"的情節?海關緝私部門出具的《起訴意見書》認定:“依據《最高人民法院關于審理毒品案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一項之規定,多次走私毒品的,應當認定為刑法第三百四十七條第四款規定的'情節嚴重’。”

《最高人民法院關于審理毒品案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定:“走私、販賣、運輸、制造毒品,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百四十七條第四款規定的'情節嚴重’:(一)向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的;(二)在戒毒場所、監管場所販賣毒品的;(三)向在校學生販賣毒品的;(四)組織、利用殘疾人、嚴重疾病患者、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女走私、販賣、運輸、制造毒品的;(五)國家工作人員走私、販賣、運輸、制造毒品的:(六)其他情節嚴重的情形。”海關緝私部門根據該司法解釋認定宋某具有“多次走私毒品”情節,屬于走私毒品罪中的“情節嚴重”。

辯護律師審查發現,不應當認定宋某“多次走私毒品”的情節。

第一,“多次走私毒品”中的每一次都必須能構成獨立的走私毒品犯罪。“多次走私毒品”是走私毒品罪中的情節加重犯。“情節加重犯是在基本犯的基礎上加重法定刑,從邏輯關系上說,適用加重法定刑的前提是,行為必須符合基本犯的構成要件。”“基本犯與情節加重犯必須符合某同一具體犯罪構成要件,且情節加重犯以成立其基本犯為前提。”在行為人的行為已經符合基本犯罪構成要件的基礎上,當行為人的行為符合某些條件時,就加重行為人的刑罰。

走私毒品犯罪的情節加重犯是在基本犯罪構成上所附加的特殊要件,它的成立必須以該情節符合基本犯罪構成為前提,否則加重的情節只能認定為一般違法行為而非犯罪行為,更不是情節加重犯。因此,作為走私毒品犯罪的情節加重犯的“多次走私毒品”,每一次都應當符合走私毒品犯罪的全部構成要件,每一次都構成獨立的走私毒品犯罪。

第二,“多次走私毒品”中的“多次”,應當是指三次以上。對于如何認定“多次走私毒品”中的“多次”,目前刑法及司法解釋尚未對此作出明確規定。從通常理解看,刑法條款中的“多次”一般是指三次以上,如《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定,“多次搶劫’是指搶劫三次以上”。因此,從通常意義理解,參考刑法其他罪名對多次的通常認定標準,多次走私毒品是指走私毒品三次以上的情況。

第三,綜合考慮宋某涉嫌走私毒品犯罪的犯意產生時間、犯罪行為實施時間,地點等因素,應當認定為一次犯罪。宋某只有一個走私毒品的犯意,所有泄案郵件均寄往同一地點,四個郵件寄送時間前后僅相差幾天,到達海關的時間僅相差一天(2016年5月11日和2016年5月12日),屬于在較短時間內連續實施走私毒品的行為,應當認定為一次,而不是多次。

對此,可以參照《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規定:“刑法第二百六十三條第(四)項中的‘多次搶劫’是指搶劫三次以上。對于‘多次’的認定,應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提,綜合考慮犯罪故意的產生,犯罪行為實施的時間、地點等因素,客觀分析、認定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的,如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的;或基于同一犯意在同一地點實施連續搶劫犯罪的,如在同一地點連續地對途經此地的多人進行搶劫的;或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續實施人戶搶劫的,一般應認定為一次犯罪。”

綜上,辯護律師提出,結合最高人民法院關于搶劫罪、搶奪罪、資竊罪中“一次”與“多次”的認定標準,宋某基于一個犯意,在同一地點,同時試圖收取四個涉案郵件的行為,只能認定為一次犯罪而非多次犯罪。最終,檢察機關認可了辯護律師提出的意見,沒有認定宋某“多次走私毒品”的加重情節。

(2)關于是否具有從犯情節?

檢察機關雖然同意辯護律師提出宋某不具有“多次走私毒品”的加重情節,但堅持認為宋某系走私毒品犯罪的主犯,不是從犯。辯護律師審查認為,宋某系從犯,不應當認定為主犯。理由如下:

第一,從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面來看,應當認定宋某是從犯。根據《大連會議紀要》的規定,在毒品犯罪案件中,區分主犯和從犯,應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面,比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,為主出資者、毒品所有者或者起意,策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者輔助作用的是從犯。受雇用、受指使實施毒品犯罪的,應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。

結合《大連會議紀要》的規定,宋某只起到次要或者輔助作用,是從犯而不是主犯。具體而言:從犯意提起上看,犯意提起者是 W,而不是宋某,宋某只是在 W 的請求下,基于幫忙心態,簡單幫忙轉寄而已。從毒品來源上看,毒品來源于 W,而不是宋某,宋某只負責接收并轉寄,不知毒品的來源和具體去向。

從具體分工上看,W 負責提供毒品、偽裝、郵寄人境、與上下家聯絡和談判等對走私毒品犯罪而言最重要的部分,而宋某只負責接收臨時人境的毒品,并進行轉寄,在整個走私毒品的行為中,只負責非常次要的一個環節。

從獲得利益數量上看,宋某幫忙接收快遞并轉寄往美國,只能獲得運費20%~30%的辛苦費,四個包裹總共辛苦費只有幾百元,而其余的所有收益都由 W 獲得,可見,宋某沒有任何高額收益,不宜認定為主犯。從共犯之間的關系上看,W 是出資者、毒品所有者、起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使者等,而宋某是受指使者,她的行為都是在 W的指示下進行的，無疑,W 才是主犯。

第二,宋某是基于信任朋友,被動參與整個過程,其行為的被動性也不符合走私毒品犯罪主犯的行為特征。

根據案卷內容顯示,事情源于宋某的朋友 W希望宋某能幫他收一個國際包裹然后轉寄美國,宋某向其確認不會涉及人身安全問題后,根據 w的要求提供了相應的地址和聯系方式。后來又在 W 的要求和指示下購買了部分包裝袋準備重新包裝包裹。從整個過程來看,從提供地址到購買包裝袋重新包裝,宋某都是在 W 的指示下進行的。而且從宋某與 W 的聊天內容顯示,宋某從沒主動聯系過 W,一直是 W 不停地向宋某追問包裹的信息,宋某也沒有接觸過任何涉案毒品。可見,整個過程中宋某并沒有積極參與。

《刑法》第 27 條第1款規定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。”《大連會議紀要》中規定,“對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯,甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰”。因此,在本案中,現有證據足以證明宋某只起到次要或者輔助作用,雖然主犯 W 沒有到案,但不影響宋某的從犯地位。

綜上,辯護律師提出,宋某在本案的走私犯罪中,只起到輔助或者次要作用,是從犯,而不是主犯。

一審法院判決認定:被告人宋某與外國人 W共同從境外走私恰特草人境,系共同犯罪,在共同犯罪中,被告人宋某起了主要作用,系主犯。

辯護律師在二審階段繼續堅持從犯情節,二審法院終于改判,認定:宋某應他人要求接收和轉寄毒品,在共同犯罪中系從犯,主觀惡性較小,依法應當減輕處罰。

在司法領域,有兩種人是非常需要法律幫助的。一種是被害人,另一種是犯罪嫌疑人、被告人。前者已經有國家公權力機關給予強有力的支持,公安、檢察院、法院、看守所、監獄等一套完整的國家機器站在被害人身后,維持社會秩序,打擊犯罪。后者只有自己,除了親友,沒有人站在他們身后。他將獨自面對強大的國家機器和社會大眾鄙夷的眼光。在國家機器面前,他們是犯罪嫌疑人、被告人,等待他們的是正義的審判。在社會大眾觀念中,犯罪嫌疑人、被告人與罪犯似乎等同無異,犯罪嫌疑人、被告人往往被認為就應當是嚴懲的對象。這樣做的結果就是,每一個犯罪嫌疑人、被告人在審判之前,看起來都已經是有罪之人。

五、罪名認定是否準確

罪名不同,直接影響定罪量刑的入罪標準,如單位行賄和對單位行賄,銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪等。而且認定罪名不同,也直接影響犯罪嫌疑人、被告人的涉案行為屬于既遂還是未遂的犯罪狀態,如銷售假煙的犯罪行為。當事人準備銷售一批假煙,已經購買回來了,但在銷售之前被查獲。涉嫌的罪名是銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪、非法經營罪。如果認定為銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產品罪,由于涉案產品還沒有銷售,屬于犯罪未遂。如果認定為非法經營罪,很多法院就認為屬于犯罪既遂,因為非法經營罪屬于舉動犯,即只要被告人實施了非法經營活動中的任何一個環節(包括非法收購、非法運輸、非法銷售等)的犯罪活動,就擾亂了市場秩序,構成犯罪既遂。盡管其中部分假煙被查獲,并未銷售成功,但這并不影響其非法經營的性質,其行為應按非法經營罪定罪處罰。

因此,確定辯護策略時,辯護律師需要審核起訴意見書、起訴書、一審判決書確定的罪名是否準確、是否符合法律規定,有無重罪變輕罪的可能。如非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪、非法經營罪與賭博罪、賭博罪與開設賭場罪、制造毒品罪與非法買賣制毒物品罪、運輸毒品罪與非法持有毒品罪,等等。

例如，袁某涉嫌集資詐騙罪案

檢察機關指控:2015年8月至2016年3月,被告人袁某等人,以廣州某公司的名義……誘騙投資人出借資金,后由于資金鏈斷裂,無法兌現投資人的本金及收益。經統計,被害人投資金額共計234萬元。公訴機關認為,被告人袁某等人構成集資詐騙罪,數額特別巨大。

辯護律師研究發現,本案罪名認定并不妥當。袁某的行為認定為非法吸收公眾存款罪更加合適。理由如下:

(1)袁某在案發前持續不斷支付投資款本金、利息。起訴書認定袁某在2015 年 11 月至 2016 年1月,實施集資詐騙犯罪行為。然而,袁某在 2015 年11 月至 2016 年2月,有大量償還投資款本金、利息的行為,償還的資金規模總額達 80 多萬元。

(2)袁某積極治談項目,企圖營利。袁某在經營過程中,與其他公司治談合作,簽訂真實的業務合作合同,證明袁某在吸收資金時,企圖通過利用集資款進行投資、經營活動,實現盈利,以盤活公司,償還投資人本金、利息。

(3)為緩解資金緊張而集資,集資款全部用于維系公司運行、支付投資款本金、利息,屬于“用于生產經營活動”。涉案所有集資款均進人公司的公賬和公司實際控制使用的賬戶,款項均由公司統一管理,每一筆收人支出都有財務賬冊憑證予以如實記錄,所有支出都用于支付投資人的本金、利息、公司運營費用等公司支出。袁某吸收資金的目的是緩解公司資金短缺,將錢款用于公司正常運營,試圖讓公司起死回生,與集資詐騙罪中吸收資金的目的就是非法占有明顯不同。

(4)袁某投人公司的款項高于指控集資款總額。在公司資金緊張的情況下,袁某作為實際控制人,用自有資金向公司投人款項超過177 萬元,以維系公司的正常運行和支付投資款利息、本金,袁某投入的資金,比其吸收的資金 170萬元還超出7萬多元。這充分顯示袁某對公司的主觀態度和對集資款的主觀態度,是努力盤活公司、經營牟利,有產生利益的期待可能,意圖通過公司的生產經營活動,歸還投資人投資款,自己也發財致富,而不是非法占有集資款。

(5)袁某沒有將集資款用于償還個人債務、購車、購房、高檔消費、購買六合彩、賭博等揮霍行為。判斷非法吸收投資款行為是否構成集資詐騙罪,非常重要的參考標準在于,行為人是否將錢款用于償還個人債務、購車、購房、高檔消費、購買六合彩、賭博等,將錢款大部分揮霍。如果集資人將絕大部分集資款均用于個人使用、揮霍,導致投資人血本無歸,則可以認定其具有非法占有日的,構成集資詐騙罪。若集資人沒有將錢款用于個人揮霍,不宜認定其具有非法占有目的。在本案中,涉案公司的所有款項收人、支出都嚴格如實記賬,袁某個人并沒有從集資款中獲得非法利益,沒有將投資款用于任何個人消費、賭博等進行揮霍,反而個人投人了超過 177 萬元資金,不宜認定其具有非法占有目的。

(6)袁某沒有逃匿、銷毀賬簿。非法占有目的的認定,也可以從被告人是否交代錢款去向、是否銷毀賬簿憑證、是否逃匿等行為進行認定。如果行為人在收取集資款之后,拒不交代錢款去向,甚至銷毀賬簿、逃匿,導致投資人血本無歸,那么,其行為構成集資詐騙罪。但是,若行為人既沒有占有、控制集資款,所有投資款均用于公司經營,償還投資人本金利息,沒有銷毀賬簿行為,更沒有逃匿,而且資金鏈斷裂后,還不斷自掏腰包往公司投錢,不斷與投資人協商還款方案,就不宜認定其具有非法占有目的。

綜上,辯護律師提出,袁某不具有非法占有的目的,依法不應當認定為集資詐騙罪,認定為非法吸收公眾存款罪更加恰當。

又如，黃某涉嫌制造毒品罪案

公安機關出具的《起訴意見書》認定,黃某涉嫌制造毒品罪,毒品數量巨大,面臨的法定量刑檔次是“十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

辯護律師審查發現,公安機關認定的罪名是錯誤的,黃某的行為不能定性為制造毒品罪,認定為非法買賣制毒物品罪更加合適。理由如下:

(1)黃某不知道具體、明確的他人正在或將要制造毒品。

非法買賣制毒物品的行為,可以構成非法買賣制毒物品罪,也可以構成制造毒品罪。黃某介紹徐某和毛某聯系購買鹽酸羥亞胺,這種行為,既可構成非法買賣制毒物品罪,也可構成制造毒品罪。關鍵在于行為人是否知道具體、明確的知道他人正在或將要制造毒品,仍然繼續提供制毒物品。

《刑法》第 350 條第1款規定:“違反國家規定,非法生產、買賣、運輸醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配劑,或者攜帶上述物品進出境,情節較重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。”第2款規定:“明知他人制造毒品而為其生產、買賣、運輸前款規定的物品的,以制造毒品罪的共犯論處。”

“明知他人制造毒品”是指行為人知道具體的人正在或者將要實施制毒行為。這里的“明知”是指“確切地知道”“他人”是指“相對確定的某人”“為其提供前款規定的物品”是指行為人既認識到提供給他人的物品,是可以用來制造毒品的制毒原料,也認識到獲取該易制毒物品的人是直接用來制造毒品,行為人自己提供易制毒物品的行為,正在為制毒的人提供直接的幫助。兩款規定是遞進的關系,行為人既明知介紹買賣的化學物品可以用來制造毒品,還知道具體的人正在或者將要實施制毒行為,才構成制造毒品罪的共犯。

本案中,黃某居間介紹毛某和徐某買賣易制毒物品鹽酸羥亞胺。黃某應該知道此類物品可以用于制造毒品。但是,黃某并不知道是否有其他具體的制毒人員正在或者將要實施制毒行為。

(2)黃某與制毒人員之間沒有共同制造毒品的意思聯絡。

認定黃某構成制造毒品犯罪的共犯,還需要有足夠的證據證明,其主觀上與制毒者有共同制毒的目的,至少認識到提供制毒物品,是在幫助具體的制毒者實施制毒犯罪。

然而,黃某主觀上僅知道制毒物品有可能被人用于制毒,卻不清楚具體的制毒者是何人,本質上是對制毒物品的認知,仍然不是與制毒者的犯意聯絡，而且,由于存在制毒物品經過毛某的轉賣,甚至中間還有多次轉賣的可能,黃某在介紹買賣時,并不知道毛某將鹽酸羥亞胺賣給制毒者還是賣給其他轉賣者,中間的環節完全切斷了黃某與制毒者之間的犯意聯絡。

雖然有證據證明黃某介紹買賣的鹽酸羥亞胺,最終被制毒者用于制造毒品。但黃某介紹買賣鹽酸羥亞胺時,既不知道具體是誰正在或者將要制造毒品,也沒有與制毒者聯絡,與制毒者不存在制造毒品的主觀犯意聯絡。所以,僅僅有制毒物品最終被用于制毒的結果,仍不足以證明黃某與制毒者有共同制毒犯罪的故意。黃某的主觀故意仍然沒有超脫非法介紹買賣制毒物品的故意范疇,不宜認定為制造毒品的主觀故意。

(3)黃某的行為定性為非法買賣制毒物品罪更妥當。

如圖1所示,黃某介紹徐某與毛某買賣鹽酸羥亞胺,黃某知道鹽酸羥亞胺可能會用于制造毒品。毛某阻隔了黃某與鹽酸羥亞胺去向之間的聯系、阻隔了黃某與制毒分子的犯意聯絡:

第一,黃某不認識徐某洪,不知道毛某會將鹽酸羥亞胺賣給徐某洪,還是甲乙丙等其他人;因此,黃某并沒有與徐某洪、甲、乙、丙等向毛某購買鹽酸羥亞胺的人形成犯意聯絡,未與徐某洪、甲、乙、丙等人構成共同犯罪,也未與非制毒者構成其他犯罪的共同犯罪。

第二,毛某并不是制造毒品的人,而是高價倒賣鹽酸羥亞胺的人;黃某僅與毛某、徐某有犯意聯絡,而黃某與毛某、徐某的犯意聯絡,不是制造毒品罪的犯意聯絡,而是非法買賣制毒物品罪的犯意聯絡,因此,黃某僅有非法買賣制毒物品罪的犯罪故意,并無制造毒品罪的犯罪故意。

第三,黃某不知道毛某會將鹽酸羥亞胺賣給制毒者,還是其他倒賣鹽酸羥亞胺的非制毒者。對于黃某來說,毛某完全可能將鹽酸羥亞胺轉賣給其他倒賣者,而不是制毒者。因此,現有證據還不足以認定黃某明知毛某會將涉案鹽酸羥亞胺賣給制毒者。若因徐某洪將鹽酸羥亞胺用于制造毒品,就反推黃某構成制造毒品罪,有客觀歸罪、唯結果論的嫌疑。

綜上,辯護律師提出,黃某明知鹽酸羥亞胺是制毒物品,仍然居中介紹毛某與徐某買賣鹽酸羥亞胺,符合非法買賣制毒物品罪的犯罪故意,定性為非法買賣制毒物品罪更加符合法律規定。在該案審查起訴階段,辯護律師制作了這個經典的圖,一舉說服檢察官,檢察官不得不改變罪名,最后再起訴時,檢察官將罪名由制造毒品罪改成了非法買賣制毒物品罪。

六、罪數認定是否準確

在指控犯罪嫌疑人、被告人數罪并罰的案件中,辯護律師要特別留意罪數的認定是否準確的問題。犯罪嫌疑人、被告人實施了多個犯罪行為,應該認定為數罪還是一罪,要運用吸收犯、牽連犯、連續犯、集合犯、結合犯、結果加重犯,想象竟合犯等理論來分析認定。例如,在綁架過程中殺害被害人,認定為綁架罪一罪,還是綁架罪與故意殺人罪數罪并罰。又如,在非法拘禁過程中使用暴力致人死亡,認定為故意殺人罪一罪,還是非法拘禁罪和故意殺人罪數罪并罰。諸如此類問題,都需要探究罪數認定是否準確。

例如，謝某涉嫌走私

普通貨物罪、行賄罪案

起訴書指控,謝某走私普通貨物,逃稅金額達到49 萬多元。謝某為了謀取走私護私的非法利益,規避執法部門檢查,安排人員多次向時任xx公安邊防支隊xx邊防派出所所長張某賄送人民幣295 萬元,向另一邊防派出所所長賄送人民幣 40 萬元,向xx市公安局副局長陳某賄送港幣10 萬元。檢察院指控謝某構成走私普通貨物罪,有其他嚴重情節;為謀取不正當利益,多次給予多名國家工作人員共計人民幣 335 萬元、港幣 10 萬元,情節特別嚴重:…..

辯護律師審查發現,指控謝某走私普通貨物“有其他嚴重情節”和行賄“情節特別嚴重”數罪并罰,存在重復評價的問題。

(1)指控謝某犯走私普通貨物罪和行賄罪,數罪并罰,是第一次對行賄行為進行評價。

走私行為和行賄行為,是兩個存在牽連關系的犯罪行為,原審判決沒有適用牽連犯理論,直接進行數罪并罰,已經評價了行賄行為一次。

(2)指控謝某犯走私普通貨物“有其他嚴重情節”,是第二次對行賄行為進行評價。

《刑法》第 153 條規定:“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。”《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 16 條規定,“走私普通貨物、物品,偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的,應當認定為刑法第一百五十三條第一款規定的'偷逃應繳稅額較大’”。第 16 條還規定,“走私普通貨物、物品,具有下列情形之一,偷逃應繳稅額在三十萬元以上不滿五十萬元的,應當認定為刑法第一百五十三條第一款規定的“其他嚴重情節”。其中情形之一就是“(三)為實施走私犯罪,向國家機關工作人員行賄的”。可見,如果沒有重復評價行賄行為,被告人謝某走私普通貨物,逃稅金額49 萬多元,屬于“偷逃應繳稅款數額較大”的情形,不屬于“其他嚴重情節”的情形。因此,起訴書以“為實施走私犯罪,向國家機關工作人員行賄的”為由認定謝某走私普通貨物罪具有“其他嚴重情節”,第二次評價了謝某的行賄行為。

(3)原審判決認定謝某行賄行為“系情節特別嚴重”是第三次對行賄行為進行評價。《貪污賄賂解釋》第9 條規定:“犯行賄罪,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的'情節特別嚴重’:(一)行賄數額在五百萬元以上的;(二)行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元,并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的:…”該解釋第7條第2 款第1~5 項規定,“(一)向三人以上行賄的:(二)將違法所得用于行賄的:(三)通過行賄謀取職務提拔、調整的;(四)向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄,實施非法活動的;(五)向司法工作人員行賄,影響司法公正的”。

起訴書指控謝某向三人行賄的行為,屬于“情節特別嚴重”,加重了謝某行賄行為的量刑檔次,從“處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”升格為“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”的量刑檔次。謝某行賄數額 250 萬元以上不滿 500 萬元,本應屬于“情節嚴重”,起訴書又認定為“情節特別嚴重”,再一次加重評價行賄行為,即第三次評價了行賄行為。

綜上,既指控謝某犯走私普通貨物罪和行賄罪數罪并罰,又指控謝某屬于走私普通貨物罪“有其他嚴重情節”,行賄行為“系情節特別嚴重”,顯然對謝某的行賄行為進行了重復評價。

走私和行賄應否數罪并罰的問題,可以參考《刑事審判參考》指導案例第336 號“王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發票案”。該案認為:“首先,之所以向海關人員行賄是為了將貨物走私進口成功這一目的。因此,實施的走私普通貨物行為與向海關人員行賄的兩個獨立的犯罪行為之間,在主觀上符合牽連犯罪構成所必要的主觀條件,即數行為之間是為了同個犯罪目的。其次,向海關有關人員行賄的行為與將貨物走私入境的行為之間,在客觀上亦存在著不可分割的手段與目的的牽連關系,前者即行賄行為構成了后者即走私普通貨物行為的組成部分,從而與后者構成了方法上的牽連犯罪。總之,向海關人員行賄的行為,與將貨物走私入境的行為,屬于兩個獨立的犯罪行為,觸犯了兩個性質完全不同的罪名即單位行賄罪與走私普通貨物罪并且都是出于將貨物走私進口成功這一犯罪目的,而且在客觀上存在著手段與目的的牽連關系,因此,應以牽連犯罪論處,擇一重罪即走私普通貨物罪定罪處罰,而不應實行數罪并罰。”

(一)被告人的罪責大小

在一個共同犯罪案件中,無罪辯護已經沒有可能,只能作罪輕辯護時,可以對被告人的排序進行辯護。被告人的排序基本都是按照罪責大小、主犯從犯的順序排列的,法院在判決時,也基本都按照罪責大小排序的。比如,第一被告和第二、第三被告相比,絕大部分情況下,第一被告的罪責都會被認定為最重的,量刑也是最重的。因此,如果辯護律師將犯罪嫌疑人、被告人的排位往后排,犯罪嫌疑人、被告人的量刑也會相應較輕。被告人排序該如何辯護呢?有如下四種方法可以參考:

1.人物關系梳理法

在部分案件中,涉案犯罪行為是由多名犯罪嫌疑人、被告人共同實施,分工合作、環環相扣,不同涉案人員之間的關系相對比較復雜時,辯護律師可以通過梳理涉案人員的關系,來區分各個犯罪嫌疑人、被告人在涉案犯罪中的罪責大小。

例如，魏某涉嫌詐騙罪案

魏某作為副院長,被指控是除院長徐某之外罪責最重的被告人。辯護律師通過對涉案騙取醫保行為的全過程以及涉案各被告人具體參與的行為,進行仔細梳理,通過畫出關系圖,清晰呈現出魏某的職位和他在涉案犯罪中的罪責并不能等同,他雖然是副院長,但屬于受雇用的職業經理人,他對醫院騙保行為雖然知情,但并沒有指揮、參與騙保過程,沒有獲得分紅,相比于科室承包人郭某、汪某等人,罪責更小(見圖2)。

2.作用大小比較法

在被告人之間存在組織與被組織、領導與被領導關系的犯罪中,被告人的人數通常比較多,不同參與者的作用大小是不同的,面臨的量刑期限也是不同的,甚至承擔刑事責任的范圍亦是不同的。比如,犯罪集團的首要分子,由于作用大,法律規定他需要對集團所犯的全部罪行都要承擔刑事責任;又如,黑社會性質組織的組織者、領導者,由于作用大,法律規定他需要對黑社會性質組織的全部犯罪承擔刑事責任;再如,在聚眾擾亂社會秩序罪中,首要分子面臨3年以上7年以下有期徒刑,積極參加者,僅面臨3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。對犯罪嫌疑人、被告人的作用大小認定是否準確,可以影響犯罪嫌疑人、被告人承擔刑事責任的范圍和量刑的輕重。

例如，謝某等涉嫌組織、

領導黑社會性質組織罪案

起訴書指控謝某是組織者,應當為涉案黑社會性質組織的所有犯罪承擔責任,包括謝某完全沒有參與的行賄罪、故意傷害罪、聚眾斗毆罪、聚眾沖擊國家機關罪等全案犯罪。

在黑社會性質組織中,涉及三種角色:組織、領導者,積極參加者和其他參加者。這三種角色意味著在涉案犯罪中的作用大小不同,他們面臨的量刑檔次和承擔刑事責任的范圍,存在天壤之別。

其一,三種角色面臨量刑檔次截然不同。《刑法》第 294 條規定:“組織、領導黑社會性質的組織的,處七年以上有期徒刑,并處沒收財產;積極參加的,處三年以上七年以下有期徒刑,可以并處罰金或者沒收財產;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,可以并處罰金。”

其二,三種角色承擔的刑事責任的范圍截然不同。根據《最高人民法院最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》(法[2009]382 號)中規定:“對黑社會性質組織的組織者、領導者,應根據法律規定和本紀要中關于'黑社會性質組織實施的違法犯罪活動’的規定,按照該組織所犯的全部罪行承擔刑事責任……對黑社會性質組織中的積極參加者和其他參加者,應按照其所參與的犯罪,根據其在具體犯罪中的地位和作用,依照罪責刑相適應的原則,確定應承擔的刑事責任。”

在本案中,起訴書指控謝某是組織者,應當為全案所有犯罪都承擔刑事責任。辯護律師在罪責辯護方面,主要論證謝某在涉案犯罪、涉案犯罪組織中的作用,不是“組織者、領導者”,而只是“積極參加者”或者“其他參加者”,不應當承擔組織、領導黑社會性質組織的刑事責任,只應當承擔參加黑社會性質組織的刑事責任。如此一來,謝某只需要對他參與的具體犯罪行為承擔刑事責任,不需要對他未參與的犯罪行為承擔刑事責任。

之后法院在該案判決書中認定,謝某沒有參與沖擊國家機關,其不是犯罪組織的領導者,不對組織所犯全部罪行承擔刑事責任,故起訴書指控謝某承擔聚眾沖擊國家機關的刑事責任,不予確認:在案證據并未反映謝某有參與行賄。謝某并非犯罪組織的領導者,對本案行賄犯罪不負組織領導責任,故起訴書指控謝某犯行賄罪的依據不足,不予確認;現有證據不足以證實謝某有參與聚眾斗毆,另外,謝某并非犯罪組織的領導者,對本宗聚眾斗毆罪不負組織領導責任,故起訴書指控謝某對本宗聚眾斗毆罪承擔刑事責任的依據不足,不予確認。在該案中,罪責辯護的重點是被告人作用大小的比較,是“組織者、領導者”,還是“積極參加者"或“其他參加者”,作用大小認定不同,被告人面臨的量刑檔次和承擔刑事責任的范圍存在天壤之別。

3.責任輕重比較法

在被告人共同實施某一犯罪的案件中,即使各個被告人之間沒有明顯的上下級關系,但不同被告人也有責任輕重之分。參與涉案犯罪中的責任輕重不同,在起訴意見書、起訴書、判決書中的排序則不同,最終判決的刑期長短就會不同。辯護律師可以通過比較各個犯罪嫌疑人、被告人的涉案程度來區分責任輕重。

又如，蔡某涉嫌介紹賣淫罪案

蔡某等人與賣淫女組成團伙,實施賣淫和介紹賣淫行為。蔡某等人之間不存在上下級管理關系,各自開展業務,有時相互配合,各自獲得相應的介紹賣淫費用。此類案件中,辯護律師也可以仔細梳理各被告人的參與時間長短等內容,呈現各被告人參與涉案犯罪的程度,展現責任輕重的不同。

辯護律師主要比較下列幾個方面:(1)比較各個被告人介紹賣淫時間長短,即犯罪時間長短;(2)比較各個被告人介紹賣淫的人次;(3)比較各被告人是否提起犯意;(4)比較各被告人是否糾集其他人參加介紹賣淫行為;(5)比較各被告人獲利大小;(6)比較賣淫開房款的來源(犯罪資金來源比較);(7)比較是否陪同、護送賣淫女;(8)比較各被告人食宿資金來源。這些情形,就可以清晰呈現本案各個被告人在涉案介紹賣淫行為中的責任輕重、罪責大小。經過對比,論證被告人蔡某的責任最小,應當判處較輕的刑罰。

4.量刑情節比較法

在共同犯罪案件中,各犯罪嫌疑人、被告人有不同的量刑情節,被判處的刑罰也應當有所不同。辯護律師可以審査各犯罪嫌疑人、被告人的量刑情節,并盡量為自己的當事人爭取有利的量刑情節,爭取排序靠后、相對較輕的判決結果。

例如，劉某、陳某、陳某某、

付某、楊某涉嫌詐騙罪案

起訴意見書、起訴書中都認定,劉某是五名被告人中,排位第一的被告人很顯然,如無意外,劉某的刑期將是五名被告人中最重的。案件已經到法院階段,怎么做才能夠將劉某從第一被告人的位置上降下來,減少他的刑期,是辯護律師需要細心考慮的問題。

辯護律師留意到,五名被告人中,所有被告人都還沒有退賠,也沒有取得被害人的諒解。于是,辯護律師建議,劉某的家屬代替劉某向法院退還部分款項。后劉某的家屬向法院退賠了部分贓款。退贓是重要的量刑情節,劉某家屬的退贓行為,對他的排位和量刑,起到重要作用。最后,法院判決認為,被告人劉某、陳某、陳某某、付某、楊某以非法占有為目的,詐騙他人財物,數額巨大,其行為已經構成詐騙罪,應依法懲處……劉某陳某、陳某某在共同犯罪中起主要作用,是主犯。付某、楊某在共同犯罪中起次要作用,系從犯,依法可以減輕處罰……被告人劉某積極退贓,可酌情從輕處罰。據此,根據本案的犯罪性質、事實、情節和對社會的危害程度……判決如下:一、被告人陳某有期徒刑三年三個月……二、被告人陳某某有期徒刑三年三個月……三、被告人劉某有期徒刑三年……四、被告人付某有期徒刑一年六個月……五、被告人楊某有期徒刑一年……

雖然劉某仍然被認定為主犯,但由于其具有退贓情節,而其他主犯沒有退贓情節,他從第一被告變成第三被告,減少了3個月的刑期。

(二)被害人的過錯大小

在當前司法實踐中,被害人過錯是重要的量刑情節。被害人存在過錯,可相應減少被告人的罪責。辯護律師確定辯護策略時,也應充分考察是否存在被害人過錯的因素。

刑法意義上的被害人過錯,是指被害人出于故意實施了錯誤或不當的行為,且該行為違背了社會公序良俗,倫理規范或法律,侵犯了被告人的合法權利或者正當利益,客觀上導致了犯罪行為的發生。依據現行的刑事政策及審判實踐,被害人過錯有兩種,一種是在婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾中明顯有過錯,另一種是對上述矛盾激化負有直接責任的過錯。而激化矛盾的責任,一般是指被害人的言詞、行動直接刺激被告人,使其犯罪或導致更嚴重的犯罪后果發生。

被害人的過錯,在理解上有三點需要注意:第一,主觀上,被害人應該存在故意或者過失的過錯,即被害人被害前的行為主觀上具有相當的過錯,具有強烈的可譴責性。第二,客觀上,被害人在被害前確實以作為或者不作為的方式實施了相關的違法犯罪或者嚴重違反道德的行為,這種行為足以引起犯罪嫌疑人、被告人實行犯罪。第三,被害人在被害前的過錯行為與犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為存在直接的因果關系。考量被害人過錯,應從以下三個方面分析:

(1)被害人先行實施了不當行為。這個不當行為,在行為定性上,違背了社會公序良俗,倫理規范或法律。在行為結果上,侵犯了被告人的合法權利或者正當利益。在行為侵犯程度上,是程度激烈、危害較大的。

(2)被害人的不當行為侵犯了犯罪嫌疑人,被告人的正當權益或社會公共利益。被害人行為的目的是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權益或者社會公共利益,而且實際上已經發生了侵害結果。

(3)被害人的過錯行為與犯罪嫌疑人、被告人犯罪行為之間存在因果關系或者關聯性。因果關系比較容易理解,即被害人的先前行為直接引發了犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為。關聯性則需要從各個角度考察,分析該關聯是否足夠密切。比如,利益上的關聯性,被害人不當行為侵犯的正當法益或社會公共利益與犯罪嫌疑人、被告人的關聯性。又如,時間上的關聯性,被害人的不當行為發生時間與犯罪行為發生時間間隔的長短。

總的來說,對被害人過錯程度的評價,一般要綜合考慮被害人對法律規范倫理道德、善良風俗的背離程度,以及促使犯罪嫌疑人、被告人實施加害行為的關聯程度進行認定。被害人存在過錯的典型情形有:被害人破壞他人婚姻,違反社會倫理;被害人率先動手毆打被告人等情形。被害人是否存在過錯問題的爭論,在兇殺案中尤為常見。因此,在兇殺案件辯護中,辯護律師要仔細分析審查被害人的行為是否激化矛盾、是否存在被害人過錯的情況。

例如，鄭某涉嫌故意殺人罪案

2016年10 月27 日xx時xx分許,被告人鄭某認為被害人黃某有意用手從背后拍了他一下,遂與被害人黃某發生口角繼而發生打斗。被人拉開后鄭某意圖報復。次日 17 時xx分許,在廣東省東莞市xxx水果行,鄭某趁被害人黃某不備,持事先準備的水果刀從背后捅刺黃某多刀,導致黃某胸部升主動脈破裂引起失血性休克死亡。訴訟各方對于被害人是否存在過錯,產生較大分歧。

辯護律師認為,被害人在案發前一天發生沖突,被害人黃某在眾目睽睽之下首先動手毆打被告人鄭某,對被告人拳打腳踢,嚴重刺傷被告人鄭某的自尊心,被害人黃某對矛盾激化負有直接責任,存在明顯過錯。請求法院對被告人鄭某從輕或減輕處罰。

公訴人認為,在第一天的沖突中,被告人得知拍打行為并不是被害人所為，但依然起了殺意,被害人對于案件起因沒有過錯。被害人家屬的訴訟代理人認為,被害人對于本案的發生,沒有任何過錯。其一,被害人黃某與被告人鄭某在案發前一天的爭執行為,既不是違法犯罪行為,也不是嚴重違背道德,善良風俗或者其他社會規范的行為,而且與加害行為的發生也不存在刑法意義上的因果關系。因此,案發前一天,被害人沒有刑法意義上的過錯。其二,被告人鄭某提前購買水果刀,一直藏在褲袋里,準備用于對被害人行兇,蓄謀殺害的主觀犯意非常明顯。在被害人不備的情況下,從身后左手勾住被害人的脖子,右手捅刺被害人的胸前要害部位和頭部,將被害人壓在地上后,連續捅刺16 刀,直到被聞訊趕來的其他人奪走刀并將他拉開,才停止捅刺,作案手法兇狠殘忍。而案發當天,被害人黃某與被告人鄭某之間沒有發生任何口角或肢體沖突,被害人黃某對被告人鄭某的行兇始料未及。因此,在案發當天,被害人黃某也不具有任何過錯。

法院最后判決認為,案發前一天鄭某與被害人之間的糾紛已經他人勸阻平息,且鄭某已觀看過監控視頻,明確知道從后面拍打其的并非被害人,但次日鄭某仍持刀趁被害人不備捅刺被害人多刀,被害人對本案的發生不存在過錯。

八、數額認定是否準確

犯罪數額是直接影響定罪量刑的重要因素。辯護律師確定辯護策略時,需要審查涉案犯罪數額是否準確,以及涉案犯罪事實具體該如何認定。如果審查發現涉案犯罪數額認定錯誤,則相應部分的辯護策略自然就可以確定。

例如，魏某涉嫌非法經營罪案

魏某因為銷售某危險化學品,被公安機關抓獲歸案,公安機關指控他涉嫌非法經營罪。在這個案件中,進貨單據都被公安機關從上家公司查扣，顯示進貨的數額是287 萬多元。魏某的淘寶銷售記錄也被公安機關查扣,銷售記錄顯示是 114 萬多元。那么,涉案的犯罪金額究竟是多少?應認定為 287 萬多元,還是 114 萬多元?在審查起訴初期,檢察官始終認為,本案應當按照 287 萬多元來認定非法經營的數額。檢察官的意見對魏某的刑期而言非常不利。

根據2013年10月16日廣東省高級人民法院發布的《全省法院經濟犯罪審判工作座談會紀要》(粵高法〔2013]325 號)的規定,對司法解釋未明確規定量刑標準的其他非法經營犯罪行為,具有下列情形之一的,應當認定為“情節嚴重”:(1)個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在 50萬元以上,或者違法所得數額在10萬元以上的。具有下列情形之一的,應當認定為“情節特別嚴重”(1)個人非法經營數額在 200 萬元以上,或者違法所得數額在 40萬元以上的:(2)單位非法經營數額在 500 萬元以上,或者違法所得數額在 100 萬元以上的。因此,在該案件中,如果銷售金額認定為 287 萬多元,魏某可能面臨5年以上有期徒刑的量刑檔次而如果銷售金額認定為 114 萬多元,魏某面臨5年以下有期徒刑的量刑檔次。辯護律師仔細審查研究了關于非法經營的犯罪數額該如何認定、本案的犯罪數額究竟是多少、檢察官擬認定的犯罪數額是否正確等問題。

在該案中,辯護律師意識到涉及犯罪數額的概念有四個:訂單數額、進貨數額、銷售數額與非法經營數額,這四個概念應當加以區分界定。通過區分界定這四個不同概念,對非法經營數額該如何認定,就有理有據,更容易說服辦案人員。在審查起訴階段,辯護律師提出:

第一,訂單數額與進貨數額不一定等同。辦案機關從非法經營行為的上家搜查得到全部的訂單,根據這些訂單找到所有經銷商(下家),并將所有經銷商抓獲歸案,指控他構成非法經營罪,將從上家公司中搜出來的全部訂單數額,都認定為非法經營犯罪數額。而實際上,將訂單數額等同于進貨數額,是不妥當的。

從證據鏈條的角度來看,訂單數額不能推定進貨數額。沒有每筆訂單對應的付款記錄,沒有每筆訂單貨物對應的發貨記錄,也沒有收貨記錄,就無法查證經銷商們究竟付了哪幾筆訂單的款項,上家發貨時發了哪幾筆訂單的貨物,經銷商們收貨時收到了哪幾筆貨物。因此,以上家公司中査獲的全部訂單總額來計算經銷商的進貨數額,是不妥當不合理的。

從訂單的性質來看,訂單數額未必是真實交易數額。訂單的數額和經銷商進貨的數額,并不是相同的概念。訂單只是購買商品的單方或雙方的交易意向,并不是必然發生的事實。只有經銷商付款、對方發貨兩個條件同時具備,交易才真正發生。所以,只要經銷商沒有付款或者上家沒有發貨,那么,這部分訂單就是無效的訂單,無效訂單對應的貨值,就不能認定為經銷商進貨的數額,也就不能認定為非法經營的數額。

因此,進貨數額的計算,在能夠找到付款記錄或者送貨記錄的情況下,要以經銷商真實支付了多少貨款或者上家真實送出了多少貨物為準。

第二,進貨數額與銷售數額、非法經營數額不一定等同。銷售數額會被認定為非法經營數額,這是毫無疑問的。但是,進貨數額并不能等同于銷售數額也不能等同于非法經營數額。在司法實踐中,經常出現進貨數額與銷售數額存在較大差別的情況。比如,當事人購進了大批貨物,但是只銷售了一部分貨物,其中大部分貨物放在倉庫中或者滅失了。此時,進貨數額和銷售數額就是不相同的。

如果出現這種情況,非法經營數額的認定,取決于尚未銷售部分貨物的去向。如果這部分貨物在倉庫中被查扣,則毫無疑問會被認定為非法經營數額。爭論點在于:這部分非法經營的數額,應當認定為犯罪既遂的數額還是認定為犯罪未遂的數額。如果這部分貨物沒有查扣在案,甚至已經滅失,那么,這部分數額就不能認定為非法經營數額。

在本案件中,根據當事人的解釋,其他的貨物并沒有賣掉,而是在案發前由于自己使用、損壞、空瓶、自然災害(臺風暴雨)泡壞等原因,在案發前早已滅失。這部分案發前已經滅失的貨物和在倉庫查扣在案的貨物,存在本質區別:貨物在倉庫查扣在案的情況下,貨物的狀態是待售的,貨物隨時有可能被出售流入社會、危害社會;由于公安機關的査處査扣,才未能順利出售,可以認定為犯罪既遂或者未遂:而涉案貨物在案發前已經滅失,不具有出售的現實可能和潛在可能,沒有流入社會、危害社會的可能性,當然不應該再計入非法經營數額中。

因此,辯護律師提出,本案應當以 114 萬多元作為非法經營數額,法定刑是“五年以下有期徒刑”。最后,經過多次溝通,檢察官終于同意辯護律師的觀點,不以進貨數額計算非法經營數額,而以銷售數額作為非法經營數額,魏某的法定刑從“五年以上有期徒刑"直接變更為“五年以下有期徒刑”。最終,法院判決魏某有期徒刑2年,緩刑3年。

九、責任主體是否準確

責任主體的審查,主要是審查涉案犯罪行為,應當認定為單位犯罪還是個人犯罪,以及是哪些(個)單位承擔責任或者哪些(個)自然人承擔責任。指控為涉案犯罪行為承擔責任的主體是否準確,對涉案單位和涉案犯罪嫌疑人、被告人的罪責認定影響很大。辯護律師確定辯護策略時,審查承擔刑事責任的主體,也是必備的項目。主要體現在如下幾個方面:

(一)犯罪行為主體不同,定罪量刑的標準可能不同。

責任主體不同,對相關人員的意義重大。在很多罪名中,單位犯罪和個人犯罪的定罪量刑數額標準相差巨大。如果認定責任主體是單位,屬于單位犯罪,則定罪量刑要輕很多。在當前《刑法》及司法解釋中,單位犯罪與個人犯罪定罪量刑標準不同的罪名,比較常見有合同詐騙罪,走私普通貨物、物品罪,集資詐騙罪等。

1.合同詐騙罪。《廣東省高級人民法院印發關于辦理破壞社會主義市場經濟秩序犯罪案件座談會紀要的通知》(粵高法[2014]301號)第12條的規定,單位犯合同詐騙犯罪的數額標準,按照個人犯罪數額標準的5倍掌握。

2.走私普通貨物、物品罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 16 條、第 24 條的規定,走私普通貨物、物品,偷逃應繳稅額在 10 萬元以上不滿50 萬元的,應當認定為《刑法》第153 條第1款規定的“偷逃應繳稅額較大”;偷逃應繳稅額在 50 萬元以上不滿250 萬元的,應當認定為“偷逃應繳稅額巨大”;偷逃應繳稅額在 250 萬元以上的,應當認定為“偷逃應繳稅額特別巨大”。單位犯走私普通貨物、物品罪,偷逃應繳稅額在 20 萬元以上不滿 100 萬元的,應當依照《刑法》第 153 條第2款的規定,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應繳稅額在 100 萬元以上不滿 500 萬元的,應當認定為“情節嚴重”:偷逃應繳稅額在 500 萬元以上的,應當認定為“情節特別嚴重”。可見,單位犯走私普通貨物、物品罪的定罪量刑數額標準,是個人犯罪定罪量刑數額標準的2倍。

3.集資詐騙罪。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第 49 條規定:“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,涉嫌下列情形之一的,應子立案追訴:(一)個人集資詐騙,數額在十萬元以上的;(二)單位集資詐騙,數額在五十萬元以上的。”《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定,個人進行集資詐騙,數額在 10 萬元以上的,應當認定為“數額較大”;數額在 30 萬元以上的,應當認定為“數額巨大”;數額在 100 萬元以上的,應當認定為“數額特別巨大”。單位進行集資詐騙,數額在 50 萬元以上的,應當認定為“數額較大”數額在 150 萬元以上的,應當認定為“數額巨大”數額在 500 萬元以上的,應當認定為“數額特別巨大”。可見,單位犯集資詐騙罪的定罪量刑標準,是個人犯罪定罪量刑數額標準的5倍。

單位犯罪與個人犯罪定罪量刑標準存在很大區別的罪名還有:對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪;誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪;金融憑證詐騙罪;信用證詐騙罪;保險詐騙罪;非法經營罪;對有影響力的人行賄罪;對單位行賄罪,非法吸收公眾存款罪等。

在辦案過程中,辯護律師對是否屬于單位犯罪、單位犯罪與自然人犯罪定罪量刑是否有差別等問題,都要一一進行仔細審查認定。

例如，歐某涉嫌合同詐騙罪案

歐某是某旅行社的法定代表人，以980萬元的價格接了一個韓國旅游團的大單,簽訂了《旅游接待協議書》。之后,歐某找到另外一個旅行社,以1000 萬元的價格又將這單業務交給了這個旅行社,簽訂了《包船旅游協議書》。歐某倒貼了 20 萬元來做這單業務。歐某的公司負責中轉,旅游團的費用分期付給歐某的公司,歐某再將錢款付給下一個旅行社。因為歐某的旅行社資金緊張，歐某在收到了 980 萬元款項之后,只向下一個旅行社支付了 395 萬元,將剩下的585萬元挪作他用,用于該旅游公司的經營。公訴機關認為，應當定性為歐某的個人犯罪行為。歐某以非法占有為目的,在履行合同過程中騙取被害人財物,數額特別巨大,應當以合同詐騙罪追究其刑事責任。

對于本案責任主體,辯護律師始終認為,本案應當定性為單位犯罪,而不是歐某的個人犯罪,主要辯護理由在于:

其一,與被害公司簽訂《旅游接待協議書》的主體是歐某經營的旅游公司,挪用585 萬元團費的行為主體也是該旅游公司。作為協議的相對方和挪用團費行為的實施主體,該旅游公司才是本案的責任主體。

其二,歐某作為旅游公司的法定代表人、控股股東,以旅游公司的名義履行職責,代表的是單位的意志,相應的行為責任應由旅游公司承擔。

其三,雖然旅游公司以歐某的個人賬戶接受被害單位支付的團費,也以歐某的個人賬戶向其他旅行社支付包船款,但歐某的個人賬戶長期為公司所使用,以歐某的個人賬戶用于公司款項收付行為,不能認定為歐某的個人行為,認定為旅游公司單位行為更加妥當。

其四,本案所挪用的資金主要用于旅游公司的日常經營,沒有用于歐某的個人開銷,所有支出都與旅游公司的業務密切相關。一審法院判決認為,旅游公司的會計證實,根據銀行憑證和對比會計賬冊，歐某收取了被害單位的款項之后,用于旅游公司使用的資金僅為 190 萬元。被告人歐某辯稱將收取被害單位的 300多萬元都用于旅游公司業務和日常經營與證據不相符合。大部分款項被歐某個人實際占有或支配,不是主要由旅游公司獲益。所以,不屬于單位犯罪,應當認定為個人犯罪。辯護律師和歐某堅持上訴,二審法院裁定認為,原審判決認定事實不清、證據不足,撒銷原判,發回重審。

重審一審法院判決認為,旅游公司是依法成立的具有獨立法人資格的獨資、私營企業,公司的法定代表人兼董事長都是歐某。歐某以旅游公司的名義收取款項,相關款項都存人了歐某的個人賬戶,該賬戶既用于公司收支資金,也用于個人財務收支。現有證據顯示,從歐某的多個銀行賬戶的銀行流水可以看出,部分款項用于返還投資者的本金、利息,但是,偵查機關并沒有對歐某的賬戶進行審計,無法甄別資金的其他具體去向。但是歐某確實實際經營著旅游公司,這個公司在本地還有10 個營業部,公司和營業部的日常經營需要大量資金維持,現有證據無法排除歐某供述把資金用于公司運營的情形。因此,歐某的行為符合單位犯罪的特征,應當認定為單位犯罪。

(二)犯罪行為主體不同,

自然人的民事賠償責任不同。

犯罪行為的主體認定不同,對這些行為主體的民事賠償責任影響很大。

其一,犯罪行為主體除了需承擔刑事責任外,還面臨民事賠償的風險。犯罪行為主體厘清認定后,其他行為人沒有參與到涉案犯罪中,這些人員是否承擔民事賠償責任,可以有很多免責的抗辯理由。而那些被認定實施犯罪行為主體的人,除了刑事責任,可能還將面臨民事賠償責任問題。

其二,單位犯罪與自然人犯罪的區分,對自然人承擔民事賠償責任的影響比較大。如果認定為自然人團伙犯罪,在民事侵權糾紛中,屬于自然人之間的共同侵權行為,行為人除承擔刑事責任之外,可能還面臨賠償責任。如果認定為單位犯罪,所有的行為人都屬于公司的員工或者公司的股東,這些人除了為單位犯罪承擔刑事責任外,不一定需要再為公司的侵權行為承擔民事賠償責任,存在無須承擔民事賠償責任的可能性。這在侵犯知識產權犯罪中表現得尤為明顯。公司實施了侵犯知識產權犯罪行為,公司主要負責人及相關員工為該犯罪行為承擔刑事責任。單位犯罪能否成立,直接影響所有行為人的民事賠償責任。

例如，樸某、崔某、xx公司

侵犯假冒注冊商標罪案

法院判決崔某在xx公司任廠長期間,樸某在xx公司任總務期間,協助xx公司大量生產了假冒某商標標識的牛肉粉。崔某被判處有期徒刑3年,緩刑3年。樸某被判處免予刑事處罰。后被侵權人起訴xx公司及崔某、樸某等人,要求承擔連帶賠償責任。

法院認為，《侵權責任法》第 34 條規定,用人單位的工作人員因執行任務造成損害的,由用人單位承擔侵權責任。本案而言,樸某、崔某系xx公司的職工,且xx公司實施的侵權行為已構成單位犯罪,故因員工樸某、崔某的侵權行為而承擔的賠償責任,應由xx公司承擔。在該案中,被認定單位犯罪之后,單位員工無須承擔民事賠償責任。

(三)犯罪行為主體不同,關乎企業的生存與發展

犯罪行為的責任主體認定,對很多大型企業,尤其是上市公司的生存與發展是生死存亡的問題。很多政府部門、企事業單位的項目,都要求投標人及其法定代表人和擬任項目經理沒有行賄犯罪記錄。《無犯罪記錄證明》是必備的招投標文件,有犯罪記錄的企業,將失去獲得這些業務的機會,失去重要的業務市場,企業的生存和發展直接受到威脅。

例如,某上市公司的項目經理涉嫌向某國家工作人員行賄,應認定為該項目經理的個人行賄犯罪,還是認定為該項目所在上市公司的子公司或分公司的單位犯罪,還是認定為該上市公司的單位犯罪,對上市公司而言,是命懸一線的大事。一旦認定為該上市公司的單位行賄罪,則該上市公司再也開不出《無犯罪記錄證明》,公司的業務將面臨極大的限制,公司的生存和發展面臨巨大威脅。

又如,某國有企業的工作人員,為了工作方便,降低成本,沒有按照國家環保部門的要求,違反公司的污染物處理規范,擅自將公司產生的危險廢物交給沒有資質的公司處理。環保部門介人調查后,將該污染環境案移送公安機關立案偵查。公安機關對相關負責人以污染環境罪立案偵查。那么,該污染環境行為,認定為相關負責人員的個人犯罪,還是認定為該國有企業的單位犯罪,對該國有企業而言,關乎生死。一旦認定為該國有企業的單位犯罪,該企業將再也開不出《無犯罪記錄證明》,也幾乎將失去主要的業務市場,可能會宣告破產。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。