聯(lián)系我們，18617320573 作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語(yǔ)

1.用禮品卡換匯，就等于非法經(jīng)營(yíng)罪嗎？

2.哪些禮品卡換匯行為屬于犯罪？

3.用禮品卡套利就一定構(gòu)成犯罪嗎？

正文：

最近在外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪案件領(lǐng)域，最值得關(guān)注的一個(gè)新聞就是上海市區(qū)經(jīng)偵發(fā)布的《全國(guó)首例利用國(guó)際通用禮品卡非法從事資金匯兌案告破！》，該案的意義重大，不僅僅是因?yàn)槭侨珖?guó)第1起公布案例，還因?yàn)樯虾＝?jīng)偵對(duì)這類案件的法律定性做到了相對(duì)的精準(zhǔn)明確，避免了不分對(duì)錯(cuò)的一刀切和模糊不清的胡亂解讀。

簡(jiǎn)而言之，外界可以在案件中明確的了解哪些行為屬于外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

1.禮品卡只是外表，不是重點(diǎn)，定罪的核心是為客戶提供換匯服務(wù)

該案中，警方對(duì)于犯罪行為的描述是：高某等人指使境外人員使用外幣采購(gòu)一定金額的國(guó)際通用禮品卡，而后再通過自營(yíng)網(wǎng)店在境內(nèi)低價(jià)銷售，扣除手續(xù)費(fèi)后，將所得的人民幣轉(zhuǎn)入客戶的境內(nèi)賬戶，從而完成外幣—禮品卡—人民幣的非法資金匯兌。高某等人通過上述方法，非法匯兌資金20余億元，從中非法獲利1500余萬(wàn)元。

在警方的該項(xiàng)描述中，很多人會(huì)誤以為只要跟禮品卡充值卡業(yè)務(wù)有關(guān)的換匯行為都會(huì)被定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，這是一種錯(cuò)誤的理解。該案件描述的重點(diǎn)實(shí)際上還是在于“客戶”兩個(gè)字（將所得的人民幣轉(zhuǎn)入客戶的境內(nèi)賬戶），為什么是將所得的人民幣轉(zhuǎn)入所謂的客戶？是因?yàn)楦吣秤糜谫?gòu)買禮品卡充值卡的外匯也是客戶委托他進(jìn)行結(jié)匯的。

因此該案中被指控構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的具體流程是，

高某為客戶提供換匯服務(wù)：高某接受客戶的美金（或者其他外匯）-高某用客戶的外匯購(gòu)買相關(guān)的禮品卡或充值卡-高某將相關(guān)的禮品卡在境內(nèi)低價(jià)出售獲得人民幣-高某將人民幣打給相關(guān)的客戶。（高某在過程中間收取客戶的傭金或者直接截留部分資金作為自己的利潤(rùn)）

另外，警方發(fā)現(xiàn)，嫌疑人高某的網(wǎng)店內(nèi)售賣的這些國(guó)際通用禮品卡均以外幣計(jì)價(jià)，以人民幣出售，但售價(jià)卻遠(yuǎn)低于其它同類網(wǎng)店。為什么售價(jià)遠(yuǎn)低于其他同類網(wǎng)店？因?yàn)楦吣车暮诵哪康氖强焖賹⑦@一些禮品卡變現(xiàn)為人民幣，實(shí)現(xiàn)他為客戶換匯，盡快轉(zhuǎn)賬的目的，而通過充值卡本身的價(jià)格差賺錢，并不是其核心目的，其利潤(rùn)的主要來源是提供換匯服務(wù)，收取相關(guān)的手續(xù)費(fèi)，或者賺取匯率差價(jià)。充值卡出售本身能賺錢則賺錢，不能賺錢也要快速的售賣。

因此看得出來，高某本質(zhì)上是在提供一種換匯結(jié)匯服務(wù)。這種服務(wù)也可以提供反方向的人民幣對(duì)外匯的換匯，比如收取客戶的人民幣，境內(nèi)購(gòu)買相關(guān)的禮品卡，在境外出售獲得相關(guān)的外匯，再打給客戶的外幣賬戶。兩種行為本質(zhì)沒有區(qū)別，只是屬于話會(huì)和結(jié)匯的關(guān)系，都屬于一種非法為他人提供買賣外匯的服務(wù)行為，是一種以盈利（營(yíng)利）為目的的非法經(jīng)營(yíng)行為。

為什么曾律師始終要強(qiáng)調(diào)，這種行為的關(guān)鍵點(diǎn)在于是為客戶提供的換匯服務(wù)？因?yàn)橐筒粯?gòu)成犯罪的個(gè)人套利投資行為進(jìn)行區(qū)分。

2.區(qū)分這種以盈利為目的的業(yè)務(wù)行為和以賺錢為目的的個(gè)人套利行為

如何區(qū)分區(qū)分這兩種行為？

最簡(jiǎn)單的高某如果不是用客戶的資金，而是自己本身持有的外匯，不想通過正常的銀行結(jié)匯方式轉(zhuǎn)入國(guó)內(nèi)。而是突發(fā)奇想去購(gòu)買了大批量的國(guó)際通用禮品卡，然后在境內(nèi)出售，這種行為則不能將其定性為為他人提供服務(wù)，而屬于一種個(gè)人的套利行為。或者反過來，某人張三在國(guó)內(nèi)購(gòu)買了大批的游戲充值卡或通用禮品卡。在網(wǎng)絡(luò)上銷售大量的外國(guó)客戶購(gòu)買了這種虛擬商品后，支付了相關(guān)的外匯。

期間由于相關(guān)的充值卡或虛擬商品價(jià)格本身有上漲，賬上還拖地了，額外還賺了不少錢。或者期間，相關(guān)匯匯率，比如說美金價(jià)格上漲，張三在匯率上又賺到了錢。

但這種行為依然并不是換匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

一個(gè)行為賺了兩道錢，但依然還是屬于一種個(gè)人套利或者是個(gè)人的銷售行為，不能夠認(rèn)定為為他人服務(wù)，張三也并沒有為他人提供換匯的業(yè)務(wù)活動(dòng)，本質(zhì)上和境內(nèi)的貿(mào)易出口商，境內(nèi)采購(gòu)，境外銷售沒有區(qū)別，僅僅只是他的個(gè)人投資套利行為，而不是通過提供買賣外匯服務(wù)，低買高賣外匯獲利的行為。

很多人區(qū)分不了個(gè)人套利行為和提供外匯買賣服務(wù)的區(qū)別？認(rèn)為只要賺到的錢就是罪過，就是犯罪，這種論斷并不符合刑事法律構(gòu)成要件的犯罪認(rèn)定原則。

更有甚者此前還有觀點(diǎn)認(rèn)為，普通公民，個(gè)人自用換匯后，通過其他投資獲利，賺到了錢就屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中的以營(yíng)利為目的，也有滑天下之大稽之感。比如李四通過地下錢莊換得美金，在境外投資房產(chǎn)或股權(quán)，獲利100萬(wàn)美金，這種行為屬于典型的普通公民違法換匯自用，屬于典型的行政違法，違反了《外匯管理?xiàng)l例》第45條。

但有錯(cuò)誤的觀點(diǎn)認(rèn)為這100萬(wàn)美金就是其非法買賣外匯的盈利結(jié)果，因此就構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。已經(jīng)不是法律邏輯上的錯(cuò)誤，而是中文或者是語(yǔ)文邏輯上的錯(cuò)誤，或者稱之為一種欲加之罪，何患無詞的莫須有觀點(diǎn)。是冤假錯(cuò)案發(fā)生的原因之一。

看到這一些觀點(diǎn)，總是讓人抑郁，又亢奮。

抑郁是因?yàn)樵趺磿?huì)有，法律人會(huì)說出這一種害人/駭人觀點(diǎn)？亢奮的原因，是總能激起我的好斗精神去駁斥這些觀點(diǎn)。

3.同樣你也可以把這一種國(guó)際通用禮品卡，替換為某種虛擬幣或者流通性認(rèn)可度較高的某種商品。

實(shí)際上，案件中間使用國(guó)際通用禮品卡，是當(dāng)前提供非法換匯的地下錢莊常用的手段之一。其他的國(guó)際認(rèn)可度高，容易變現(xiàn)，通過互聯(lián)網(wǎng)交易的商品都可以成為地下錢莊，用于換匯平衡資金的手段。比如說主流虛擬貨幣，游戲充值卡，蘋果商店的充值卡，甚至是蘋果手機(jī)的實(shí)體都可以作為換匯的工具。有了這一些變現(xiàn)較容易的商品中介，地下錢莊就不需要儲(chǔ)備大量的美金和人民幣來平衡自己的資金池，而是作為一個(gè)虛擬貨幣充值卡的交易者偽裝身份，如果沒有這些中介類商品，地下錢莊就需要儲(chǔ)備大量的人民幣和外匯，來應(yīng)對(duì)相關(guān)的換匯需求。曾律師此前的文章中對(duì)此問題就有過論述，可以查閱。