北京經濟犯罪律師：網絡開設賭場的認定

網絡賭博案件中，賭博網站是認定開設賭場罪的必要條件。何為賭博網站？

第一，網站本身具有賭博功能。是否具有退幣、退分功能，并以獎品、有價證券等方式實現與貨幣自由兌換是核心。充值后兌換的游戲幣，無論如何循環，都應保持在平臺內部循環，不得以任何方式實現貨幣自由兌換。如果游戲平臺具備了虛擬幣與貨幣兌換或者變相兌換的功能，通常會被認定為賭博網站。

第二，網站本身合法，但經營過程中變相實施貨幣兌換目的。網絡文化經營許可、電信增值業務許可以及軟件著作權等是游戲網站合法運營的基礎。但是，在經營過程中往往會有變相賭博的行為。比如專門開發某子游戲、給予贈分兌換人民幣，變相完成貨幣兌換。

第三，就是銀商利用合法游戲平臺開設賭場，游戲平臺放任、縱容、幫助，甚至鼓勵或者共謀開設賭場，從而構成共同犯罪。

徐某等開設賭場罪一案（（2018）浙0702刑初957號）中，涉案游戲經營合法，包括發行虛擬幣等均經過批準，玩家正常購買，形式上沒有發生貨幣兌換的后果。但是，銀商實施了開設賭場行為。法院審理認為，徐某等設立投資某公司，建立某游戲平臺，本身問題不大。但是，其與銀商一起為玩家提供虛擬幣兌換人民幣渠道，實現玩家賭博，游戲平臺抽頭營利的目的。

具體而言，某公司設立游戲平臺、發行游戲幣雖然經過有關部門批準，屬于合法經營。但是，網絡游戲虛擬幣的適用范圍僅限于兌換自身提供的網絡游戲產品和服務，不得向用戶提供網絡游戲虛擬幣兌換法定貨幣或者實物等服務。如果突破虛擬幣與法定貨幣結算的界限，則屬于賭博網站。

網絡游戲功能本身基于娛樂目的，玩家基于游戲規則進行虛擬活動，只要沒有發生真實或低轉換，不屬于網絡賭博。只有網絡游戲被利用于賭博活動時，才會被追究刑事責任。因為某游戲平臺通過銀商為玩家提供虛擬幣與真實貨幣兌換，該平臺就具備資金結算功能，其性質已然發生變化，屬于賭博網站。

本案例明確游戲平臺與銀商共同打通虛擬幣與法定貨幣是網絡賭博的本質特征。雖然是共同犯罪，但本質特征在于打通虛擬幣與人民幣兌換功能。

在周某開設賭場罪一案（（2019）閩09刑終573號）中，法院認定，賭博網站是在網上成立開設賭場罪的必要條件。賭博網站是指網站本身具有虛擬貨幣的變現功能，或者在網站之外提供變現渠道。涉案游戲平臺以營利為目的，為參賭人員提供充值游戲幣上分服務并組織特定人員參與賭博活動，隨后以回購游戲幣的方式為參賭人員退幣下分，符合賭博網站的特征。

前述案例，實質上又提出另外一個問題：退幣退分、打通虛擬幣與法定貨幣自然是核心，但是開設賭場是組織人員賭博的活動，如何認定參加人員在實施賭博活動是另一個核心問題。本質而言是，如何定義賭客、賭場。

“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，網上開設賭場是指利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動的行為。也就是說，組織賭博活動是另外一個核心。組織賭博就是組織賭客賭博，所以賭客身份自然需要確認。賭客身份的確認與玩家所參與的游戲活動又密切相關。

在網站被認定為賭博網站時，實質上參加人員的活動均應被認定為賭博活動，這個推定原則上成立。但如果合法的游戲平臺，只要具有退幣退分并打通虛擬幣與法定貨幣兌換的，是否必然屬于開設賭場活動呢？

無論司法實踐還是法律規定，對此均未明確。認定游戲網站為賭博網站不能僅僅退幣退分等結算服務為要件，還要審查是否具備賭博基本功能，即是否屬于以小搏大。

齊某等開設賭場罪一案（（2021）粵0306刑初344號）中，判決認定，“賭博網站的認定，關鍵在于該網站是否設置了可供他人參與的以財物為標的的輸贏游戲，而非有無合法審批手續。本案中，涉及的游戲網站雖有相應的經營許可證，但根據本案中參賭人員的證言及多名被告人的供述，可以證實涉案網站有提供可供他人進行財物輸贏的游戲，即涉案游戲平臺可認定為賭博網站?！?/p>

賭輸贏是賭博的本質。合法游戲網站的玩家如何認定為賭客呢？通常而言，合法游戲玩家不應認定為賭客，除非“玩家”對每局游戲下注，賭輸贏、猜大小。

“兩高一部”《關于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》（公通字〔2005〕2號）規定，群眾正常文娛活動和賭博違法犯罪活動是不可混同的，行政違法與刑事犯罪應嚴格區分。因此，不是只要存在賭博行為就一定構成賭博罪，要想構成該罪，需要滿足相關要件，否則只是行政違法，給予治安處罰即可。但是組織行政意義上賭博活動的，也可能構成開設賭場罪。也就是說，賭客可能不以賭博罪處罰，但是組織賭客賭博者可能涉嫌構成開設賭場罪。因為開設賭場罪并非以賭博罪（以賭為業或者聚眾賭博）認定為前提。

行政意義上的賭博與刑法意義上的賭博區分只是程度問題，嚴重者才入罪。就開設賭場罪而言，必須有賭場、賭客，否則即便退幣退分而兌換人民幣，也不能輕易認定為賭博網站，更不能僅以此推定為開設賭場。

另外，對于游戲平臺與銀商共犯的問題，需要審查的內容不僅僅是銀商提供資金結算服務，既然認定游戲平臺與銀商共同犯罪，就必然審查游戲平臺犯意，即審查其義務履行等證據材料，包括有無采取杜絕和防范資金結算措施，包括以公告、彈窗等形式提示，自我檢查發現違規違法行為后，是否及時整改和停止可疑賬號，或者采取其他行動避免銀商利用平臺開展賭博或者開設賭場行為。