陳偉奇律師

陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委會

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

《民法典》第八百零三條之規(guī)定：【發(fā)包人違約責(zé)任】發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。（原《合同法》第二百八十三條）根據(jù)上述法律規(guī)定可知，分包配合費（也稱總包配合費）實際上是指，發(fā)包人除負(fù)有按時足額支付工程價款的義務(wù)外，還負(fù)有向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時，也就是我們通常所說的由發(fā)包人指定直接發(fā)包的專業(yè)工程項目時，分包單位的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，故發(fā)包人往往會與總承包人約定，在總包人提供了相應(yīng)的配合工作（例如腳手架、垂直運輸?shù)龋┖螅l(fā)包人需要支付一定的費用。

如果雙方就分包配合費的問題產(chǎn)生爭議時，對于是否已經(jīng)實際履行了配合義務(wù)的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由哪方承擔(dān)？讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。

相關(guān)案例：（2021）最高法民終958號

2004年7月21日，*****房產(chǎn)公司取得7號樓所占土地的土地使用權(quán)。2011年7月26日，*****房產(chǎn)公司（甲方）與某某建設(shè)公司（乙方）簽訂《承包協(xié)議書》。

2011年9月20日，*****房產(chǎn)公司（發(fā)包人）與某某建設(shè)公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2013年4月2日，*****房產(chǎn)公司取得7號樓建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并于2013年6月5日取得7號樓建設(shè)工程施工許可證。

2013年7月6日，發(fā)包方（甲方）*****房產(chǎn)公司與總承包方（乙方）某某建設(shè)公司簽訂《施工承包補充協(xié)議》，約定甲方分包的專業(yè)項目乙方收取3％的配合費。7號樓工程于2013年8月15日竣工并經(jīng)五方驗收合格，某某建設(shè)公司于2013年8月20日就7號樓向*****房產(chǎn)公司出具房屋建筑工程質(zhì)量保修書。4號、5號樓未經(jīng)五方竣工驗收，僅有設(shè)計單位、勘察單位、監(jiān)理單位、施工單位四方在驗收意見上蓋章確認(rèn)，建設(shè)單位*****房產(chǎn)公司未在驗收意見上蓋章確認(rèn)。

2017年12月6日，*****房產(chǎn)公司在晨報上刊登通知：“由*****房產(chǎn)公司開發(fā)的明苑小區(qū)4號、5號樓，現(xiàn)已達(dá)成入住條件，請各安置戶自本通知之日起30日內(nèi)來公司辦理入住手續(xù)。

2018年2月8日，某某建設(shè)公司同公證處公證員蔡某和公證員助理來到涉案工程附近一處新建的樓房處，指認(rèn)該處就是*****房產(chǎn)公司辦公地點，并向?qū)Ψ焦ぷ魅藛T遞交了《建設(shè)工程結(jié)算書》，對方拒絕接受、簽字。某某建設(shè)公司將上述資料放在其辦公桌上后離開。公證員對送達(dá)建設(shè)工程結(jié)算材料的過程進(jìn)行證據(jù)保全公證。

后因結(jié)算問題，某某建設(shè)公司與*****房產(chǎn)公司之間無法達(dá)成一致，某某建設(shè)公司向法院提起訴訟，訴求*****房產(chǎn)公司支付工程款（含3%的分包配合費）。關(guān)于涉案工程是否計取分包配合費的問題，雙方存在較大爭議。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于7號樓的分包配合費問題，*****房產(chǎn)公司認(rèn)為某某建設(shè)公司在實際施工中并未完成配合費所包含內(nèi)容，故不應(yīng)計取該部分費用。因雙方均認(rèn)可7號樓工程已竣工驗收，*****房產(chǎn)公司在竣工驗收時并未提出某某建設(shè)公司在實際施工中未完成配合費所包含的內(nèi)容，現(xiàn)亦未舉證證實，故*****房產(chǎn)公司抗辯認(rèn)為某某建設(shè)公司不應(yīng)計取配合費的理由不予采信。

關(guān)于4、5號樓的分包配合費問題。雙方當(dāng)事人在《施工承包補充協(xié)議》中明確約定甲方分包的深基坑支護(hù)、外墻保溫、裝飾及幕墻工程、消防工程、電梯工程等專業(yè)項目乙方收取3%的配合費。因*****房產(chǎn)公司未提供分包金額，鑒定單位估算上述幾項內(nèi)容外包金額不少于15000000元，按此價款計取配合費應(yīng)為450000元，某某建設(shè)公司亦主張按該數(shù)額支持配合費。

且《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第九十五條規(guī)定：“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立。”因分包證據(jù)為百富房產(chǎn)公司持有，百富房產(chǎn)公司未向鑒定單位提交，且在一審法院限期要求其提交后仍未提交。

因此，一審法院推定某某建設(shè)公司的該項主張成立，對該配合費按450000元計取。

*****房產(chǎn)公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于分包配合費是計取的問題。雙方當(dāng)事人在《施工承包補充協(xié)議》中明確約定*****房產(chǎn)公司分包的深基坑支護(hù)、外墻保溫、裝飾及幕墻工程、消防工程、電梯工程等專業(yè)項目某某建設(shè)公司收取3%的配合費。因*****房產(chǎn)公司未在限期內(nèi)向一審提供分包金額，鑒定單位估算上述幾項內(nèi)容外包金額不少于15000000元，按此價款計取配合費應(yīng)為450000元。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十五條規(guī)定：“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立。”因此，一審法院根據(jù)中興建設(shè)公司的主張認(rèn)定配合費按450000元計取，并無不當(dāng)。*****房產(chǎn)公司認(rèn)為該費用不應(yīng)計取的意見，本院不予支持。

根據(jù)上述最高院的裁判規(guī)則可知，在合同已明確約定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付分包配合費的情況下，如果發(fā)包人認(rèn)為承包人沒有提供配合服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)在施工過程中及時提出并保留相應(yīng)的證據(jù)，否則，發(fā)包人應(yīng)該向承包人支付相應(yīng)的配合費。

而關(guān)于分包配合費的具體金額，發(fā)包人和承包人在簽訂合同時，往往只是約定按照分包工程的結(jié)算金額的比例計取，至于具體的分包工程結(jié)算金額，需要在工程完工結(jié)算后方能確定。因此，該部分的分包證據(jù)在發(fā)包人持有的情況下，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，否則將由發(fā)包人承擔(dān)舉證不能的法律后果。

供?稿?：陳偉奇

通訊員：伍斯興

整理發(fā)布：茂名故事館新媒體編輯部

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