北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：傳銷犯罪中的“騙取財物”的認(rèn)定

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（簡稱“傳銷犯罪”）的本質(zhì)在于騙取財物。在刑法修正案（七）（2009年2月28日）之前，《刑法》第二百二十四條之一并不存在，對于傳銷犯罪通常按照非法經(jīng)營罪和詐騙犯罪處理。而本條款生效之后，才正式出現(xiàn)了傳銷犯罪這一罪名。

第二百二十四條規(guī)定的是合同詐騙罪，設(shè)立傳銷犯罪這一特殊罪名，原因在于該等行為的特殊性。《禁止傳銷條例》規(guī)定了三種牟取非法利益的傳銷行為，分別是拉人頭型、交納入門費型和團(tuán)隊計酬型。其中前兩種類型是典型的騙取財物類型，第三種具有經(jīng)營的實質(zhì)性。為此，詐騙犯罪與傳銷犯罪就具有了天然的競合關(guān)系。

“兩高一部”《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號）就部分罪名競合作了規(guī)定，比如傳銷犯罪與集資詐騙罪競合時，依照較重的犯罪處罰。但如果與合同詐騙罪以及詐騙罪競合時如何處理呢？未作規(guī)定。

傳銷犯罪與合同詐騙罪競合處理有兩種意見，第一是擇一重罪處理，第二是擇特殊規(guī)定處理。這就是我們常說的想象競合和法條競合的問題。筆者理解，從設(shè)立傳銷犯罪這一罪名時起，本質(zhì)上就將其單獨處理，即便存在與合同詐騙罪、詐騙罪等發(fā)生競合時，也因其獨特性而以傳銷犯罪論處，否則沒有新增該罪名的必要。同時，對于除了合同詐騙罪、詐騙罪之外的其他特殊詐騙犯罪，比如集資詐騙罪，僅僅依據(jù)傳銷犯罪打擊，并不精準(zhǔn)，不能完全涵蓋全部的犯罪行為，比如非法集資的犯罪行為，為此才依據(jù)集資詐騙罪的方式入罪處罰。

針對這一點，給辯護(hù)律師的提示是，雖然行為人具有騙取財物的目的，但是要綜合審查參與者的參與目的、組織形式以及返利模式等具有經(jīng)營形式的傳銷行為與詐騙犯罪的直接一對一詐騙的區(qū)別。如果不是一對一的直接騙取財物，而是通過層級方式騙取財物，而且騙取后的財物混同，但被指控為詐騙罪的情況下，實質(zhì)上詐騙犯罪不能完全覆蓋全部的犯罪行為，按照詐騙罪入罪有失偏頗，可以考慮傳銷犯罪這一輕罪的辯護(hù)策略。

理清這些基本概念和入罪原理后，在個案中把握構(gòu)成要件。

“騙取財物”的行為表現(xiàn)是“采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段。”類似于詐騙犯罪中的“隱瞞真相或者虛構(gòu)事實”，司法審判也往往關(guān)注這些客觀行為。

傳銷犯罪的獲利來源實質(zhì)上是參加者交納的費用。這種模式必然要求無限發(fā)展才可以維系，是一種龐氏騙局。但是在司法實踐中，營利來源并非參與者交納費用，而是經(jīng)營所得的，就不屬于本罪打擊范疇。

在陳某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案（(2020)陜09刑終19號）中，陳某某等的上訴意見均提及其募集資金大部分投入宣傳項目，而且業(yè)務(wù)獎勵也是以銷售業(yè)績?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)計算的。在這種情況下，重點審查事實在于返利來源，究竟是參與者交納的費用，還是項目投資所得。如果來源于項目投資所得，即便無力償還，也不能以傳銷犯罪入罪，因為沒有騙取財物的目的。

遺憾的是，在判決中并未回應(yīng)該意見，也沒有論述相關(guān)事實是如何符合“騙取財物”這一要件的。

進(jìn)一步思考一下這個案件，如果陳某某具有騙取財物的目的，也可能涉嫌集資詐騙罪。所以，無論以何罪論處，騙取財物這一要件終究是要論述的。

是否“騙取財物”應(yīng)重點圍繞商品/服務(wù)價值、資金去向、返利來源等方面審查。

“騙取財物”不僅僅關(guān)注客觀行為及后果，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注經(jīng)營內(nèi)容。傳銷犯罪之所以將具有實際經(jīng)營內(nèi)容的團(tuán)隊計酬型排除在犯罪之外，用意也在于此，即模式雖然不受法律鼓勵或保護(hù)，但是其社會危害性遠(yuǎn)沒有達(dá)到刑法規(guī)制的程度。