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一、證據的概念

證據是指證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據。

這個“根據”的表現形式或者存在形式，那就是有關法律列舉的證據種類。

這個“有關法律”，是指民事領域的民事訴訟法，刑事領域的刑事訴訟法，行政領域的行政訴訟法。

根據《行政訴訟法》第三十三條規定：證據包括書證、物證、視聽資料、電子證據、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、現場筆錄、勘驗筆錄八類。

二、證據的資格

證據資格問題涉及在司法、執法、仲裁、公證、監察等活動中決定有關人員提出的證據能否被采納所依據的準則，簡而言之，就是什么樣的證據可以被采納。

問題一：執法人員采取毆打取得的當事人陳述是不是證據？執法人員自行書寫了一份證人證言是不是證據？上述兩份證據能不能作為證據使用？

采取毆打行為取得的當事人陳述是證據，執法人員自行書寫了一份證人證言也是證據。但是這兩份證據資格存在問題。因此要明確區分證據的概念問題和證據的資格問題。

那么，達到什么樣的標準，才算具有證據資格呢？

在不同的司法和執法等法律事務中，證據的資格標準并不完全相同。但是在各種與法律有關的證明活動中，證據的資格標準還是有一些共同的東西，即一般標準，包括采納證據的客觀性標準、關聯性標準和合法性標準。

（一）客觀性標準。證據的客觀性是指證據應該是具有客觀存在的屬性，或者說，證據是客觀存在的東西。在具體的執法過程中，客觀性標準包括兩個方面，首先是證據的內容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。雖然這種反映可能會有錯誤或者偏差，但是它必須以客觀事物為基礎。PPT插入女子夢見被侵犯的視頻。純粹的臆斷，毫無根據的猜測，以及夢幻中的情節即使當事人提交至執法部門，也不具有證據資格。其次，證據必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通過某種方式感知的東西。無論是物證、書證還是證人證言、鑒定意見，都必須有其客觀的外在表現形式，都必須是看得見、摸得著的東西。

（二）關聯系標準。證據必須與需要證明的案件事實或者其他爭議事實具有一定的聯系。從執法司法證明的角度來說，關聯性標準要求每一個具體的證據必須對證明案件事實具有實質性意義。

執法人員在評價證據的關聯性時，一般要考慮兩個因素，一是時間和人力的耗費是否允許采納該證據，二是該證據的采納是否會給證明帶來不必要的干擾或者混亂。舉兩個例子，張某在10年前盜伐林木的行為與其當前正在調查的非法行醫具有關聯性嗎？一個受賄案件的證人在廁所里聽到隔壁有人說該案的被告曾經受賄多少萬元的陳述對證明案件事實有證明性嗎？顯而易見，都不符合調取證據的標準，一個是關聯性過于遙遠，一個是證明性過于微弱。

綜上所述，在執法過程中，將證據的關聯性標準可以分解成三個問題，第一，這個證據能夠證明什么事實；第二，這個事實對解決案件中的爭議問題有沒有實質性意義；第三，法律對這種關聯性有沒有具體的要求。把握這三點，就可以準確把握具體證據的關聯系了。

（三）合法性標準。每一件證據，能否在具體的司法和執法過程中被采納，還要看該項證據是否具有合法性。

證據的合法性標準包括以下內容：

第一，證據的調查主體必須符合有關法律的規定。這主要涉及各種“人證”。例如，我國的法律法規對鑒定人的資格條件作出了一些限制性規定，因此那些不具備鑒定人資格的人做出的鑒定結論，即使具備了客觀性和關聯性，也不能采納；基于同樣的理由，行政機關超越其法定權限收集的證據，亦屬于主體不合法的證據，不能采納。

第二，證據的形式必須符合有關法律的規定。例如，我國行政訴訟法規定鑒定意見和勘驗筆錄上必須有鑒定人員或勘驗人員的簽名蓋章，因此那些沒有上述人員簽名蓋章的鑒定意見和勘驗筆錄就屬于形式不合法的證據，一般不能采納；

第三，證據的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定。例如，我國刑事訴訟法禁止刑訊逼供，因此使用刑訊手段提取的被告人口供就不具有這種證據的合法性；我國行政訴訟法規定被告人在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據，如果作為行政訴訟被告人的行政機關這樣做了，那么其收集的證據也因程序不合法而不能采納。

由此可見，證據不具備合法性包括主體不合法、形式不合法和程序不合法三種情況。然而，無論哪一種情況下的不合法證據也都是證據。人們不能因為一把帶有被害人血跡的匕首是非法搜查所獲得的，就說它不是證據；也不能因為被告人供述是刑訊逼供的結果就說它不是證據。它們都是證據，只不過是一般不能被采納的證據。

總之，證據必須在主體、形式和程序上符合法律規定，才能在相應的證明活動中被采納。

總結：客觀性、關聯系、合法性

三、行政訴訟法規定的證據八種法定形式

(一)書證；

(二)物證；

(三)視聽資料；

(四)電子數據；

(五)證人證言；

(六)當事人的陳述；

(七)鑒定意見；

(八)勘驗筆錄、現場筆錄。

（一）書證與物證

書證是指以文字、符號、圖形等方式記載的內容來證明案件事實的文件或者其他物品。

特點：書證可以作為證明待證事實的直接證據；書證所證明的事實內容一般比較明確；書證具有較強的穩定性。

在一個兇案現場，一張桌子上放置了書本記錄本，上面記錄了張三為了殺害李四前后的心路歷程，且該記錄本上還噴濺了大量李四的血跡。該記錄本是書證？物證？

物證是指以其內在屬性、外部形態、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實的物體和痕跡。

物證包括物體和痕跡，這里所說的物體，是指由實體性粒子等構成的物質存在形式。在行政執法領域，常見的物證包括作案的目的物（如假藥），使用物（制作假藥的醫療器械），遺留物（如制作假藥的作案人遺留在現場的煙頭等）。所謂痕跡，是指一個物體在一定力的作用下在另一個物體的表面留下的自身反映形象。問題：客觀世界的物體可以在人的大腦中留下痕跡，這種“意識痕跡”是否屬于物證中的痕跡？在行政領域，常見的痕跡包括手印、足跡、工具痕跡、槍彈痕跡、車輛痕跡等等。

物證不怕恐嚇，物證不會遺忘，物證不會像人那樣受外界影響而情緒激動。物證總是耐心地等待著真正識貨的人去發現和提取，然后再接受內行人的檢驗與判斷。這就是物證的性格。

《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十條　根據行政訴訟法第三十一條第一款第(一)項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：

(一)提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；

(二)提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；

(三)提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；

(四)被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。

第十一條　根據行政訴訟法第三十一條第一款第(二)項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：

(一)提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；

(二)原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。

（二）證人證言

證人證言是指證人就自己所知道的案件事實情況向執法機關所做的陳述。

證人資格：證人必須是了解案件情況的人。這是證人的基本特征，不了解案件情況的人不能成為證人。

證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達意思的人。問題：精神病人是否可以作為證人？14歲的未成年人是否可以作為證人？因此我國現行法律規定：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。

問：單位出具的情況說明，是否是證人證言？

證人必須是自然人。單位或者法人不屬于證人的范疇，因為他們不具有證人資格。自然人可以代表單位或者法人提供證言，但是這種情況下，作為證人的是單位或法人的代表，不是單位或者法人。如果以單位或者法人的名義出具證明文件，那么，這些證明文件屬于書證，不屬于書面證言。

證人的分類：健康證人、殘障證人；關系證人、無關證人；清白證人、污點證人；目擊證人和傳聞證人。

《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十條第(四)項　被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

（三）鑒定意見

鑒定意見是指有鑒定資質的專業人員就案件中的專門問題向執法、司法機關提供的意見。

鑒定主體必須是在某個領域具有鑒定資格的專業人員。其一，鑒定人員必須在某個科學技術領域具有專門知識、能夠解答案件中專門問題的人；其二，他必須是具有相關領域的鑒定資格的人，要么是經司法行政部門批準建立的非官方鑒定機構中的專業人員。

《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條　根據行政訴訟法第三十一條第一款第(六)項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。

四、詢問筆錄的制作要點

勘察無論怎么周密細致，如果不能將其結果正確表現在筆錄上，也是沒有意義的。筆錄的使命就是為在日后看到它的第三者，特別是執法人員面前能再現勘察時的情況，像直接見到活生生的現場一樣容易被理解、被認識，從而充分發揮其作為證據的價值。

1.詢問筆錄的作用與價值

詢問筆錄是行政執法人員為查明案件事實，而向案件當事人、證人或者其他人員調查了解有關情況時制作的符合一定程序和格式要求的紙質書面記錄。

詢問調查貫穿于整個行政處罰、強制全過程，執法人員通過制作詢問筆錄將調查了解到的案件過程和相關情況進行收集、固定，核實相關事實和證據材料的真實性及有效性，進一步探究案件調查過程中的違法情況及線索。

詢問筆錄是執法人員最常用的執法文書，對厘清案件脈絡、查清違法事實、實施有效處罰具有重要意義。

2.詢問筆錄制作常見問題

詢問筆錄主題欠清晰

（1）衛生行政處罰案件調查詢問具有一定的目的性，應就涉案基本情況和案由即案件事實和性質對相關人員展開調查問詢并據此如實制作書面筆錄。（2）詢問筆錄主題松散，筆錄記錄內容零亂，缺乏邏輯性和條理性，案件基本事實未予涉及或記載不全。（3）事實、性質等案件要素記錄不完整，無法有效提供案件核心內容。

詢問筆錄要件不完整

（1）詢問筆錄結構要件有欠缺，未記錄被詢問人身份情況，疏于對詢問中重要爭議內容進行澄清和釋明，未配合其他衛生執法文書和證據就案件重要問題和事實進行記錄說明。（2）內容要件針對性有所欠缺，未按照法律法規所揭示的該違法行為構成相關要素開展調查，筆錄內容與法定違法行為構成無法形成有效匹配，易造成案件事實定性法律風險。

詢問筆錄細節欠注意

（1）詢問筆錄制作稍顯粗糙，語言文字運用不規范，存在錯別字、字跡潦草、常識性錯誤等情況。（2）筆錄制作存在缺陷，未按照文書規定的格式進行填寫，存在多問多答、答非所問等情況，人員、時間等要素存在邏輯錯誤，對受詢問人身份未作確認，簽名落款不規范，相關內容釋法說理性不強。

3.詢問筆錄的制作原則

詢問程序應合法合規

詢問應當符合衛生行政處罰流程和規定，由兩名及以上執法人員參與并表明其執法身份，宣告被詢問人法律權利和義務，客觀真實的記錄詢問內容，嚴格執行筆錄制作紀律和規范并符合修 改要求，最后以被詢問人簽字確認和執法人員落款為制作完成。筆錄制作的合法合規，可以使得詢問筆錄及其所反映的案件事實和內容能符合司法審查要求，具備有效的證據效力，提升監督處罰 行為的合法性，彰顯衛生行政機關的規范和權威。

詢問筆錄記錄應真實全面

詢問筆錄應當真實、清楚，不失原意地記載執法人員的詢問情況和被詢問人的陳述、辯解等內容，特別是涉及違法行為構成要素、案件關鍵情節等內容時，筆錄制作人應忠實地記錄被詢問人的原意甚至原話，盡量避免因按自己語言習慣變更和替換被詢問人的原話所產生的歧義，突出證據的客觀、真實性。同時詢問筆錄記載亦應全面，與案件相關、影響事實判定和處罰裁量的相關內容，以及對相對人不利或有利的兩方面材料均應如實記載。客觀真實、細致全面地制作詢問筆錄，這既是法律精神的體現，也為研判行政處罰案件積累原始素材。

詢問筆錄內涵應拓展深化

隨著依法治國理念的深入人心，現代監督執法和行政處罰工作亦應與時俱進。詢問筆錄不僅僅承擔調查案件事實、確認案件違法的單一作用，更是宣揚衛生法律規范，鞭撻違法違規行為，進行釋法說理的重要手段。

4.詢問筆錄的結構

根據其結構和內容一般可以劃分為首部、正文和尾部三部分，三個部分相互連貫又互不替代，缺一不可。

詢問筆錄首部

主要是由筆錄上方的要件式內容組成，包括頁碼等格式要件和被詢問人相關信息、詢問機關相關信息等要素要件組成。首部各項內容均應根據案件實際情況據實填寫，并確保完整和準確。

頁碼。記錄完畢后頁碼應填寫完整，第x頁處應逐項填寫頁碼，共x頁處應填上總頁數。

被詢問人相關信息。按文書固定格式，根據法定證件或資質證明等如實填寫被詢問人及其性別、聯系電話、住址、聯系地址、工作單位、郵編、證件名稱和號碼等個人信息要素，并將其法定證件或資質證明等資料復印或拍照留檔。姓名和地址等要素填寫應依證件規范填寫，無法或無需填寫的則應以銷空方式標注，如存疑應在詢問筆錄正文部分予以調查說明。

詢問機關相關信息。（1）應填寫制作該文書的衛生行政機關法定全稱。（2）詢問時間，應寫明詢問的起止時間，細化到年、月、日、時和分鐘。（3）詢問地點，應寫明詢問的具體地點，如 x 市 x 路x 號 xx 單位 xx 號房間。

詢問筆錄正文

即詢問內容，一般包括程序性內容告知、具體詢問內容和結語三部分組成。

程序性內容的表述和告知。在詢問筆錄正文的第一段，具體細化了相關程序性內容的表述和告知，應根據要求準確填寫執法人員證件號碼，明確告知執法所依據的法律法規名稱等程序性內容，以此向被詢問人說明來意，告知其應如實地提供證據、證言，講明有意作偽證或隱匿證據應負法律責任的具體內容。

具體詢問內容。此為詢問筆錄的主體，是對執法人員提問以及對被詢問人回答內容的記錄，此內容是否客觀、真實、全面，直接關系到整個處罰案件調查的成敗，以及其作為案件證據的效用程度。具體詢問內容應當圍繞與案件有關的事實情況展開，如案件發生的時間、地點、事實經過、因果關系、后果等內容，以及涉及案件事實的關鍵和重要細節問題。筆錄制作時提問應當簡潔明確，注意避免采用誘導式提問方法；被詢問人陳述內容應對其原意作忠實的記錄，避免隨意增刪和更改，更不能隨意加入執法人員的理解和看法；記錄采用問話的形式，提問與被詢問人的陳述應分別列段，段首標明“問”和“答”。

結語。詢問筆錄具體詢問內容記錄完畢后，在執法實踐中執法人員一般還需再詢問“是否還有與案件調查有關的情況需要說明或者有相關材料需要補充”，并以“以下空白”作為本次詢問筆錄正文的結束。結語能直接反映出被詢問人答話是否屬實，能否擔負法律責任，并記下被問人的回答，以固定筆錄內容。

尾部。

系在筆錄最后需要由相關人員簽名確認的部分。

被詢問人簽名。筆錄記錄完畢應交被詢問人閱，如果被詢問人對記錄有修改的，應在修改補充處簽名；核對無誤后，被詢問人在簽名處上方寫明“以上記錄我看過，和我所說一致”等字樣，并簽名、標注時間。

5.詢問筆錄制作五忌

“一忌”不依法表明身份或表明不到位

表明錯誤例如，“請你把昨天砍伐樹木的事講一遍”，這種詢問的缺陷在于，執法人員未依法表明身份，說明來意。再如，“我們是森林公安機關工作人員，找你了解xx非法占用林地案有關情況？”這種詢問的不足在于：一是執法機關不明，具體是哪一個森林公安機關不清楚；二是身份表明不到位，工作人員不等于是執法人員，未將出示林業行政執法證情況記錄在案。

另外，森林公安辦理林業行政案件，除了《森林法》第二十條授權的案件外，都是以委托的林業主管部門名義辦理，林業主管部門是林政案件的處罰主體，因此，森林公安民警，在制作林政詢問筆錄，告知執法身份時，出示的是林業行政執法證，而不是公安行政執法證或者警察工作證，并在詢問筆錄首頁予以注明。執法實踐中，部分民警混淆了公安行政執法與林業行政執法的區別，認為出示什么證件，怎么告知無所謂，都是行政執法，達到處罰目的即可。結果由于告知不明確或告知錯誤，導致執法程序不到位，一旦引起行政訴訟，有可能被法庭認定為程序違法而敗訴。絕不能抱有這樣僥幸心理，一旦出現錯案悔之晚矣。

“二忌”盲目詢間

執法實踐中有不少筆錄，詢問的針對性不強，方向性不明確，東一榔頭，西一杠子，使人看后不知所云，看不出詢問人員要通過詢問了解什么問題，達到什么目的，整個問話缺少一條“主線”。

針對這種情況，詢問之前，應做充分準備，了解整個案件情況，精心擬定詢問提綱或計劃。情況緊急時，至少也要對案件的整體情況有所把握，做到心中有數，以增強筆錄的目的性，達到有備無患。

“三忌”詢問不仔細

一是案情要素表述不全。按要求詢問筆錄要記明林業行政違法事實發生的時間、地點、人員、事實經過、因果關系、后果等，而有的筆錄，詢問人員不是遺漏了時間、地點就是忘了問行為目的、動機等。二是遺漏了與案件十分密切相關人員、工具、周圍環境等，特別是一些細節問題的遺漏（如對實施違法工具特征詢問不細，導致在眾多同類工具中無法找到具體的違法工具等），致使整個案件事實不清，證據不足。因此，詢問一定要做到客觀、全面、詳細、明確。兼顧與其他證據間的異同，對發現的疑點，當場問清，以免事后浪費時間再次詢問核對，特別是第一次詢問，要盡可能詳細，刨根問底，不留死角，不給被詢問人喘氣和回旋余地，并做到對有關問題隨時核實，為下一步調查取證工作打好基礎。

“四忌”詢問無重點

一是問話沒有針對林政違法行為的構成要件等重要內容展開，或者詢問不仔細，造成行為性質不明、事實不清，導致定性困難。特別是性質相近的案件，細微區別之處沒有問清。如，一起盜竊山場剩余物案，從筆錄上看又像盜伐林木案，筆錄中沒有針對該違法行為的性質、構成要件、動機、目的等做細致的問話，無法區分是盜竊還是盜伐，使筆錄的證據效力有所下降。再如，非法破壞林地案中，把握行為人占用林地的目的是什么，十分重要， 改變林地是為了種植農作物還是為了建房、堆放廢棄物等，若是前者，以擅自開墾林地處罰較合適。

二是對相關林業法律知識掌握得不夠熟練，缺乏詢問或者不懂詢問技巧，當然也就問不出重點來。因此，必須強化業務學習，熟悉并靈活運用 詢問技巧。在不違反法律規定的前提下， 要八仙過海各顯神通，合理地把握攻心奪氣、重點突破、引蛇出洞、順水推舟等詢問策略的綜合及合理合法運用，因時、因勢、 因地、因人隨時調整，靈活機動，客觀、細 致、明確的記錄違法事實的重點，要簡練 清晰，不拖泥帶水。

“五忌”詢問不規范

一要注意法律對詢問筆錄制作的相關要求。首部、正文、結尾是如何要求的，都應該一一照顧到，第一次詢問和以后的詢問有所區別；常規性必問的內容必問，不容忽視的內容必記，必須交代的內容必說。如第一次詢問必須交代依法享有的權利和應履行的義務以及偽證隱匿罪證要承擔的法律責任；問清行為人的基本情況，社會經歷，是否是人大代表、政協委員，有無受過刑事或行政處罰等情況。違法行為人的供述和辯解都應一一記錄，對追責有利的要記，無利的也要記；注意與公安行政案件詢問筆錄不同的規定，區分不同的布局，如林業詢問筆錄，本人不會簽名的，可以由他人代簽，注明代簽人姓名，經本人捺印確認即可，公安行政詢問筆錄即無此規定等。

二要問話規范。要有連貫性、邏輯性。不偏不倚，不能表達自己對案件的傾向性意見并引導、暗示被詢問人據此進行陳述，充分尊重當事人的態度和真實意愿，在客觀、真實的基礎上，盡量再現被詢問人的表達內容、語言特征。保持語句清晰、通順、流暢的同時，做到頁面整潔規范。絕對避免表述模糊和威脅、引誘、欺騙以及其他方法套取口供的語氣的表述。如一個屬于描述不清的例子：盜伐林木案件中，問：“是用手提油鋸嗎？”至于油鋸的顏色、型號、幾成新等特征，就沒有進一步問到。再如一個屬于看似誘供的例子：非法采砂破壞林地案中，問“你們在××線 30 公里+100 米處的取料場是你開挖掘機挖的嗎？”“你們標段 30 公里+100 米的取料場是你指揮干的嗎”等，像這樣對具體違法情節描述應出現在被詢問人的回答里，而不是辦案人員的問話中。

三要與時俱進。密切關注國家對規范林業行政處罰法律文書的新規定，執法時做到隨時調整，避免因滯后而導致所制作的筆錄不規范。如2014年國家林業局發布的《林業行政處罰文書制作填寫規范》第 8 條明確規定詢問筆錄，要由當事人逐頁書寫“以上筆錄屬實”并簽名或蓋章的要求。該規定已發布好長時間，但有不少辦案人員仍然不遵照去做。同時，有條件的，應借鑒公安機關辦理行政案件關于詢問場所的規定，將通知到公安機關進行詢問的林政違法行為人在辦案場所進行詢問，并且可以全程錄音、錄像。除有助于執法安全外，更有利于規范辦案人員的詢問行為，確保制作的筆錄更加規范。

四要認真核對，避免不規范問題的發生。這是重要的步驟，絕不能省略或忽視，否則將影響證據的效力，甚至功虧一簣。要做到：一看整體布局是否合規，填充用語是否齊全準確，語言表述是否準確規范，筆錄起止時間是否一致，有無詢問交叉等違反程序的情況；二看要問的事項是否齊全，有無遺漏；涂改刪除部分，被詢問人是否予以確認等。

來源：北山法眼