上海海關案件律師張嚴鋒：走私已滅絕的古代野生動物制品不構成走私珍貴動物制品罪，應當認定無罪。

2017年下半年開始，被告人彭某1通過越南人N某（另案處理）在越南境內組織象牙牙牌、手鐲等非洲象牙制品貨源，由N某安排人員通過中越邊境A地口岸以人身藏匿方式走私入境。入境后交由A地的彭某3（另案處理）以“彭某4”、“林潔”等化名為寄件人，將裝有象牙制品的包裹交付快遞公司以快遞包裹方式運送至彭某1提供的收貨地址。被告人彭某1以“李某”、“張某”等化名收取快遞后，利用其配偶胡某等銀行賬戶向N某提供的覃某1等銀行賬戶轉賬貨款。同時，還接受N某委托，為N某提供境內象牙制品退貨、轉發以及保管、郵寄象牙制品等方便。
2018年5月5日，被告人彭某1在某幼兒園正門附近被H地海關緝私局抓獲歸案，現場繳獲象牙制品5.567公斤。同日，偵查人員在彭某1 B地加工車間繳獲象牙制品5.832公斤，在其弟彭某2住所B地2003號繳獲彭某1所有的象牙制品0.067公斤，在彭某1住所B地200B房繳獲象牙制品2.707公斤。
經鑒定，上述象牙制品為哺乳綱長鼻目象科現代象象牙，重量合計14.173公斤，價值人民幣590546.39元。

爭議焦點：走私已滅絕的古代野生動物制品是否構成走私珍貴動物制品罪？

張嚴鋒走私犯罪辯護律師團隊提示：

一、相關條文
1、《刑法》第一百五十一條第二款規定，走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。
2、《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定，走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中（一）規定的數量標準，或者走私珍貴動物制品數額不滿二十萬元的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（一）規定的數量標準的；
（二）走私珍貴動物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的；
（三）走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中（一）規定的數量標準，但具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”：
（一）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（二）規定的數量標準的；
（二）走私珍貴動物制品數額在一百萬元以上的；
（三）走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中（一）規定的數量標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。
不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物制品進境，數額不滿十萬元的，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
二、爭議焦點分析
本案中，涉案象牙制品的性質存疑，偵查機關并未對涉案象牙制品的年代問題實施鑒定，不排除涉案象牙制品系年代久遠早已進入流通市場的古董工藝品。
法院結合證據材料以及鑒定意見，最終認為，涉案象牙制品經鑒定均系哺乳綱長鼻目象科現代象象牙，彭某1的行為已符合走私珍貴動物制品罪的犯罪構成且情節嚴重，年代問題的鑒定并不影響本案定罪量刑，該意見不采納。
在此，不妨假設一種情況：如果該批象牙制品均為已滅絕的古代野生猛犸象的象牙，那是否還構成走私珍貴動物制品罪呢？
我們認為，并非所有的象牙或象牙制品都構成走私珍貴動物制品罪的對象。例如，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）生效之前獲取的象牙及其制品，就不屬于該公約規定的犯罪對象。如果能提供證據證明涉案物品是在公約生效前獲取的，則這些物品被視為不可罰的對象，即屬于不能犯的情況。假設的正是這種情況。
《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的目標是保護瀕危野生動植物免受國際貿易導致的過度開發。該公約關注的是當前仍存在于自然環境中的瀕危物種。已滅絕的古代生物不會受到現代人類活動的影響，因此不屬于公約的保護范圍。
與亞洲象和非洲象等現存物種不同，猛犸象是一種生活在480萬至4000年前的古代象類，最后一批西伯利亞猛犸象大約在公元前2000年左右滅絕。因此，猛犸象的象牙制品不屬于公約所指的瀕危物種產品。
因此我們認為，如果走私已滅絕的古代野生動物制品不應當構成走私珍貴動物制品罪。

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