一、主流觀點(diǎn)

關(guān)于共同犯罪人的退賠責(zé)任范圍，無論是理論上還是實(shí)踐中，多數(shù)觀點(diǎn)均認(rèn)為共同犯罪的同案犯對違法所得“都應(yīng)”承擔(dān)“全額”退賠責(zé)任，即所謂的“連帶責(zé)任”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號）第4條第2款規(guī)定：“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯。”

按照這一主張，在共同犯罪中，主犯、從犯都要共同對違法所得承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。即便各被告人的違法所得都能夠分別查明，且某些共同犯罪人獲利數(shù)額很小，也仍需對犯罪總額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。這一傾向也得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。《刑事審判參考》第1488號“林友誼掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，法院認(rèn)為對于事后幫助電信詐騙的正犯取款，且金額相對較小的，法院也認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。主要理由是上下游犯罪的獲利情況無法查清，對掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的追繳退賠如仍以其實(shí)際獲利為限，被害人的損失存在無法得到全部賠償?shù)目赡埽焕趹土P犯罪、維護(hù)被害人的合法權(quán)益。

二、各地司法機(jī)關(guān)出臺的解釋性文件

（一）浙江省高院、浙江省檢、浙江省公安廳出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》

17. 問：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中，主犯和從犯是否具有相同的退賠義務(wù)？一般應(yīng)如何掌握？

答：主犯原則上具有共同的退賠義務(wù)。首要分子按照犯罪集團(tuán)所犯罪行的全部數(shù)額進(jìn)行退贓和退賠，其他主犯按其參與、組織、指揮的全部犯罪數(shù)額進(jìn)行退贓和退賠。從犯一般按實(shí)際違法所得進(jìn)行退贓和退賠。被告人主動退賠或其親友代為退賠的數(shù)額超過實(shí)際違法所得的，可在量刑時(shí)予以酌情從寬處罰。

解讀：浙江省并未將共同犯罪人尤其是刑事可罰性和社會危害性明顯更低的從犯的退賠退贓范圍限定在“連帶責(zé)任”模式，而是根據(jù)首要分子、主犯、從犯的區(qū)分，分別適用連帶責(zé)任和獨(dú)立責(zé)任。

（二）上海市高院、高檢、市公安局出臺的《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》（滬高法〔2018〕360號）

十一、關(guān)于追繳集資參與人的非法收益及被告人的退賠

參與非法集資犯罪的被告人（包括被追究刑事責(zé)任的業(yè)務(wù)員），應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，除應(yīng)當(dāng)依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還可以責(zé)令在其犯罪行為造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任。

解讀：相比浙江比較靈活的認(rèn)定模式，上海是一刀切地主張連帶責(zé)任的立場，即無論是主犯、從犯，除了退出自己獲取的傭金、提成等違法所得之外，對自己參與的違法行為也要一起負(fù)擔(dān)退賠責(zé)任。

（三）重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局關(guān)于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀(jì)要（渝高法 [2018]186號）

對于追繳或者責(zé)令退賠財(cái)物的范圍問題，追繳或者責(zé)令退賠違法所得與民事訴訟中共同被告對集資參與人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任有所區(qū)別，追繳或者退賠違法所得不屬于民事賠償訴訟，不涉及民事連帶責(zé)任的問題，應(yīng)以行為人實(shí)際的違法所得為限，尚未追繳或者無法追繳的，可以依法責(zé)令退賠，退賠亦應(yīng)以實(shí)際違法所得為限。

解讀：重慶的規(guī)定更加直接，無論是退贓還是退賠，共犯人之間都應(yīng)該承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而非連帶責(zé)任，即以自己實(shí)際違法所得為限承擔(dān)退贓、退賠責(zé)任。

（四）江蘇高院關(guān)于辦理減刑、假釋案件若干具體問題的討論紀(jì)要（2017年1號）

生效裁判判決二人以上共同承擔(dān)退贓、退賠、民事賠償義務(wù)的，如果罪犯已履行個(gè)人對應(yīng)比例義務(wù)，可視為該罪犯已全部履行該部分財(cái)產(chǎn)性判項(xiàng)。生效裁判未明確個(gè)人承擔(dān)份額的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合各自在犯罪中的地位確定其責(zé)任，無法區(qū)分的則按份承擔(dān)。如果其中一名或數(shù)名罪犯已經(jīng)履行全部共同財(cái)產(chǎn)性判項(xiàng)的，視為全部共同犯罪的罪犯已履行共同財(cái)產(chǎn)性判項(xiàng)。

解讀：江蘇的規(guī)定，并沒有明確說明各共犯人之間是連帶責(zé)任還是獨(dú)立責(zé)任，但是絕對不是一律連帶責(zé)任的立場，其中“履行個(gè)人比例可視為全部履行財(cái)產(chǎn)判項(xiàng)、按份承擔(dān)”等字眼似乎也暗含了獨(dú)立責(zé)任的傾向。

三、主要爭議和隱含的辯護(hù)思路

上述主流觀點(diǎn)遭受到的主要批評具有以下幾點(diǎn)，而且由于現(xiàn)有法律規(guī)范沒有明確限定在“連帶責(zé)任”模式中，對辯護(hù)人來說，以下對“連帶責(zé)任”模式的批評也是側(cè)重于法理部分的辯護(hù)思路：

（一）對從犯的退賠責(zé)任認(rèn)定明顯不公

按照目前的司法解釋，如果被告人爭取到從犯的從寬量刑情節(jié)，在最后確定刑期時(shí)是有可能“降檔”的。若還具有自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等其他可以從輕或減輕處罰情節(jié)時(shí)，其相較主犯的刑事可罰性明顯更低，在自由刑方面也能獲得比主犯更輕的宣告刑。但是如果此時(shí)在退賠方面采取“一視同仁”的態(tài)度，那么一定程度上會引發(fā)“量刑失衡”的問題。退賠也會演化為一種另類的“財(cái)產(chǎn)刑”。

（二）退賠退贓可能會重復(fù)進(jìn)行

實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的情況是，部分先行到案的受賄罪從犯被追繳了所有受賄犯罪所得，主犯到案后為了促成主從犯的量刑平衡，會對主犯再次追繳違法所得。也就是說，在一起受賄犯罪中，僅僅因?yàn)楣餐缸锶说桨笗r(shí)間不同，受賄贓款會被追繳兩遍。這種“誰先到案誰先退賠退贓”的現(xiàn)實(shí)情況，明顯會讓先到案的共同犯罪人產(chǎn)生不滿情緒和不公平感。

（三）適用連帶責(zé)任退賠的法律依據(jù)和法理均不清晰

在民事法律關(guān)系中，對共同侵權(quán)損害賠償責(zé)任進(jìn)行確定，連帶責(zé)任的確定有法律的明確規(guī)定。對共同犯罪連帶追繳違法所得，考慮了“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理，但該原則是定罪時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的，而不是違法所得的責(zé)任劃分，因此，連帶退賠的做法缺乏法律和法理依據(jù)，而且同案犯向其他同案犯進(jìn)行追償，也不存在相應(yīng)的正當(dāng)化根據(jù)。