商業競爭是殘酷的，商標作為商業標識本身就是競爭的主要工具。只有雙方實力相當，致敬可以共同獲益的情況下，被致敬者才會笑嘻嘻接受致敬并禮貌回應，這時候致敬者與被致敬者互相映襯，錦上添花。

榜樣的力量是無窮的。 很多企業家在創業之初，都是以另一個成功的企業為榜樣，甚至公開喊出向某某致敬的口號。 比如2023年12月27日，小米汽車首場技術發布會召開前夜，小米創始人、董事長雷軍在個人微博中表示： “我們深知汽車工業之復雜，我們深知開拓之不易，誠摯向比亞迪、蔚來、小鵬、理想、華為等先行者致敬”。 被致敬的企業也紛紛回應，一時間新能源車企成為公眾關注的焦點，大家開開心心地一起宣傳了一波。 公眾也普遍認為這是雷軍真誠地向中國新能源汽車先行者致敬。

但并不是每一個致敬都能得到被致敬者的正面響應，有時可能等來的是被致敬者的一場訴訟。比如，2018年某企業開發出一款以小米為原料的飲料，取名為小米可樂，瓶身上有寫著“小米可樂”四個大字，并在宣傳語里說“2010年，小米致敬蘋果；2018年，小米致敬可樂”“前有，小米手機，為發燒而生，今天，小米可樂，為發酵而生”“小米可樂，不負小米之名”“喝小米可樂，送小米手機”“中國的小米、世界的可樂”等等，結局卻是被法院判決侵犯小米公司的“小米”注冊商標權。

重慶市第一中級人民法院一審認為，本案中“被訴侵權產品一”中使用的“小米可樂?”標識，由字號較大的接近占據瓶身視覺正面4/5面積的豎向排列的“小米可樂” 字樣組成，而旁邊的“清泉出山” 字樣不僅相對于“小米可樂?”而言極小，且系隱于橙紅底色的色條之中，亦未標示“?”，以消費者的一般購物觀察距離，會首先看到“小米可樂?”標識，而不易注意到“清泉出山”字樣。此種使用方式說明，一方面，北京清泉公司對“小米可樂”的使用是作為商標使用，另一方面其有明顯的攀附原告商標商譽，而使消費者造成混淆和誤認的意圖。

慶市高級人民法院在二審中也指出，注冊商標越知名，他人在使用該注冊商標時越應注意合理使用的方式和范圍，避免造成消費者的混淆或誤認。被告在被訴可樂商品的瓶身顯著位置以較大字體突出使用“小米可樂”字樣，此種使用方式顯然屬于標識性使用而非描述性使用。再者，對被告的行為的評價應當著眼于行為整體。本案中，被告從商標標識、宣傳用語，以及產品標識、包裝顏色搭配、粉絲昵稱等方面全方位效仿原告，刻意制造與原告及其商品之間的模糊連接，誤導消費者。被告在接受采訪時亦表示“以這樣一種方式走進大眾的視野，本身就是我們主動進行的一場營銷策劃”“新品牌入場大多沒什么名氣，必須要想辦法造一些聲勢”。前述行為表明，被告顯然不是對“小米 ”標識的描述性正當使用，而是對他人馳名商標和商譽有預謀、全方位、成體系地攀附和不正當模仿，此種行為當屬商標法和反不正當競爭法規制的范圍。

這份判決有130多頁，學習完畢，我認為判決認定事實清楚且符合法律規定。但從內心深處，我倒也覺得這家企業可能還是有真心向小米致敬的考慮，只是這個致敬的行為，帶來了公眾的混淆誤認也損害了小米公司的利益，因此承擔了向小米公司賠償經濟損失500萬元的侵權責任。顯然這家企業對商標法了解不夠，本想身傍大樹好乘涼，哪知賠了夫人又折兵。

“致敬”的合理邊界在哪里？這在不同的人心中可能還真的不一樣。小米可樂的使用人可能認為他們把握得比較合理，但小米公司認為這是侵權行為，而法院的判決則對這個行為進行了定性。從法律上講，致敬需謹慎。

在另一起海底撈公司訴小放牛公司商標侵權的案件中，也存在致敬是否侵權之爭。海底撈公司的“海底撈”商標在第43類餐館、餐廳服務上，經過持續宣傳和使用，已具有極高知名度和美譽度。小放牛公司在某網絡平臺上公開中使用“炒菜界的海底撈”字樣進行宣傳，另外，還在其多個餐館海報、菜單、員工服裝等出現上述字樣。小放牛公司認為該種表述是從顧客的評論中提煉出來的，使用該字樣是為了表達對海底撈的崇敬和學習，而非攀附原告；雙方經營的菜品不同，不屬于同種或類似服務和商品，不存在競爭關系；使用海底撈字樣是對高品質的一種描述，不構成商標性使用，也不會對消費者產生混淆和誤導。

但法院認為，本案中，從被訴標識的標注方式來看，被訴標識均以醒目方式標注，“海底撈”三字突出。因“海底撈”商標知名度較高，部分消費者會被“海底撈”字樣吸引，持續、大量地使用涉案標識，并突出“海底撈”字樣，構成商標侵權。從被告使用被訴標識的主觀狀態及利益均衡角度來看，在原告兩次發函警告之后，仍然持續使用，被告在相同服務上直接使用與權利商標核心內容完全相同的文字，構成對原告注冊商標專用權的侵犯。

商 業競爭是殘酷的，商標作為商業標識本身就是競爭的主要工具。只有雙方實力相當，致敬可以共同獲益的情況下，被致敬者才會笑嘻嘻接受致敬并禮貌回應，這時候致敬者與被致敬者互相映襯，錦上添花。當弱小者主動向強大者致敬時，不對等的實力容易產生致敬者“揩油”被致敬者的嫌疑。結果可能就是致敬不成，賠款成真。不過，打開市場總是要花錢的，廣告費是錢，賠款也是錢，打一場侵權官司贏來了關注度，可能也是致敬者本來想要的結果。其中利弊，只有致敬者自知，他人難有體會。所以，從營銷上講，致敬不會停。

（文章來源：《創意世界》2024年12月號）

↓點擊下方鏈接進行購買↓

編校：范曉華，審讀：郭麗

/ / / / /

/ / / / /

/ /

/ / / / /

/ / / /