厚積薄發

啟行千里

一則舊聞顯示，江南某市“買外資”的問題積弊已久，雖并非無人發覺，但屢禁不止。2012年該市各縣（區）注冊外資實際到賬均超過2億美元。但九三學社中央經濟委員會實地調查的某縣的真實情況卻是，2012年縣里下達給每個鄉鎮2000萬美元的外資到賬任務，一些鄉鎮當年一個外資項目也沒引進，全縣總計完成不到3000萬美元，完成率不足15%，其余都是花錢買來的。實際上，根據筆者刑事辯護案件的辦理經歷，時至今日“買外資”的情況仍存在。

現實中，部分地方政府為了完成引入外資的指標需要民企介紹或直接以外資形式投資，然而后者需承擔潛在的刑事風險。我國經濟生活中，政府始終扮演著重要的宏觀調控作用。為了區域經濟的長效發展，地方政府需要更多投資動力，便有了引入外資的現實需求。部分地方政府為了達成引入外資的目標，一方面層層制定考核指標攤派給下級部門，要求盡可能地調動民企的人脈資源，介紹更多外資渠道；另一方面制定外資引入補貼政策，對外商投資單位予以獎勵。在具體政策落實中，實質上形成了政府“買外資”的情況，即只要境外投資者在當地投資，政府就直接給予境外投資者現金補貼。發現了其中有利潤空間，有人便以自有資金兌換成外幣進行投資，依照“買外資”政策獲取補貼，之后將資金以業務往來款項形式轉走。其中也有人充當中介，介紹協調資金方與招商引資的政府達成補貼換外資的目標，賺取補貼款分成。有的司法機關在個案審理中認為上述行為已經構成《刑法》第二百六十六條詐騙罪，筆者認為這一觀點值得商榷。

一、政府在招商引資過程中陷入錯誤認識，行為人才可能構成詐騙罪

案例1：法院認定事實如下：某地鄉鎮街道出臺扶持實體經濟發展政策，設立招商引資獎，對于轄區內企業當年實際到位市外內資、外資按資金額度給予一定的獎勵。具體獎勵對象既包括新引進的外資項目公司也包括引薦者。被告人王某、章某等人虛構投資方，利用鄉鎮街道允許社會中介招商、上級政府招商主管部門以公司注冊資料、現金繳款單、評估報告、驗資報告等材料審核認定招商引資項目是否完成的實際情況，采取借用他人身份證注冊成立項目公司、用拆借資金完成驗資后即轉走歸還，或者由代辦公司在香港注冊成立公司，再由資產評估公司、會計師事務所出具虛假技術出資項目評估報告、驗資報告等手段，運作完成虛假招商引資項目，騙取上級政府招商主管部門認定鄉鎮街道完成了招商引資任務，進而從鄉鎮街道騙取招商引資獎勵資金。

本案辯護人的主要無罪辯護觀點是相關鄉鎮工作人員明確知道各被告人注冊公司和資金使用的情況，并未陷入錯誤認識。具體理由包括以下兩個方面：

其一，鄉鎮街道工作人員提供項目公司注冊地址，說明知道被告人虛假招商；

其二，各被告人稱事前均已明確告知鄉鎮街道工作人員注冊資金即刻被轉走。然而，鄉鎮工作人員在證言中表示，在招商引資過程中提供注冊地址是慣常做法，并非僅針對本案項目公司；鄉鎮街道提供的是注冊地址，僅用于公司注冊，并非用于實際經營，其原因是注冊公司必須有注冊地址，而招商引資進來的項目一般無法在注冊成立時找到合適經營場所，所以鄉鎮街道為了能盡快讓項目落戶而提供地址用于注冊，但并不提供實際經營場所。即鄉鎮街道工作人員提供注冊地址目的是讓項目公司盡快落戶，而非在該住所落地生產經營。關于是否知道資金即刻被轉走，鄉鎮工作人員在證言中稱未被告知注冊資金繳入賬戶后馬上轉走，也未被告知技術出資是虛假技術出資。

最終，法院依照證言認為鄉鎮街道工作人員提供注冊地址并不能說明知道被告人虛假招商，工作人員和上級主管部門均無法得知引入資金將即刻轉移走的事實，這才支付了獎勵補貼，故認定各被告人構成詐騙罪。

依照《刑法》第二百六十六條的規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取公私財物的行為。毫無疑問，被害人是因行為人虛構事實、隱瞞真相的行為陷入了錯誤認識，而處分財物，行為人的行為才符合詐騙罪的構成要件。

案例1中，各被告人的虛假手段包括虛假的技術出資和虛假的資金使用情況兩部分，盡管各被告人及其辯護人認定案發前鄉鎮工作人員對所謂“虛假出資”完全知情，但在案證據中鄉鎮工作人員的證言予以否認。換言之，依照鄉鎮工作人員的說法，如果當初在審核過程中知道各被告人介紹的主體使用資金的具體情況，一定不會支付補貼款。可見，被害人是否陷入錯誤認識應當是這類案件定性時應當著重考慮的問題。那么，如果具體個案中，政府工作人員在補貼款支付前確實知曉資金來源、資金轉移等重要信息，行為人是否還構成詐騙罪？

二、部分司法機關認為政府在招商引資過程中未陷入錯誤認識，行為人仍構成詐騙罪

案例2：根據檢察機關《起訴書》的事實認定，2019年至2021年6月期間，行為人J某等人（另案處理），從多名被害人處騙得的3億余元的資金兌換成外匯后轉入其無實際經營的上海A集團公司的注冊境外公司賬戶內，后又轉入J某等人實際控制的多家金屬公司賬戶內，最后通過偽造貿易合同的方式將錢款轉入國內第三方貿易公司賬戶內，造引入外資的假象，從而騙取當地政府招商引資款73440960元。行為人Y某、L某等人為上海A集團公司員工，在明知公司涉嫌騙取政府招商引資補貼的情況下，仍積極參與招商引資相關業務。主要負責準備注冊國內子公司所需的香港母公司資料、對接虛假的外資到賬等工作，并負責某市分公司的結匯工作，部分員工在上級領導的要求下充當子公司法人，上海A集團公司的領導層人員尚未歸案。

本案為筆者辦理的案件，雖然其形式上與案例1相似，但具體事實和證據方面存在以下三點區別：

其一，關于投資形式，案例2并不存在虛假技術出資，出資均是J某與A公司管理層合謀將拆借資金換成外幣從境外公司匯至在地方政府轄區注冊成立的子公司。

其二，關于政府工作人員是否陷入錯誤認識，案例2中政府工作人員均沒有提供證言，反而有聊天記錄顯示政府招商部門的領導向A公司管理層提出明確的外資到賬數額，要求在限期內完成外資匯款。

其三，關于是否以虛假手段達成政策要求，案例1的判決書中雖然沒有明確補貼政策的具體要求，但各被告人至少在技術出資方面提交的是虛假材料，而案例2的政策要求明確是外資到賬即發補貼，審核材料要求是“外資實際到賬金額以銀行水單、FDI表及印花稅完稅證明等有效憑證為依據。”基于這些區別，筆者認為沒有證據顯示政府工作人員被所謂“虛假投資”手段欺騙而陷入錯誤認識，本案至少工作人員不構成詐騙罪的共犯。

在與本案承辦檢察官、法官溝通過程中，筆者發現司法人員還是傾向于認定相關行為人構成詐騙罪。他們認為，政府工作人員雖然沒有出具證言表示自己因“虛假投資”陷入錯誤認識，但本案的投資行為并未給當地經濟帶來實質性的助力，是違背政府引入外資提振經濟的初衷，可以認定是“政府”這一抽象主體是本案的被害人。相關工作人員即使明知“虛假投資”的情況，也可能構成犯罪，并不影響本案其他行為人詐騙罪的成立。

筆者認為，本案司法人員的有罪傾向其實源于對“虛假投資”的錯誤認定。這一處斷是關系到罪與非罪認定的關鍵問題。被獎勵的投資行為是否虛假不應當以政府是否實現了宏觀的經濟利益作為考量，而是應當著眼于具體投資行為是否符合當時政策的要求，是否存在以虛假材料應對補貼審核的情況。本案中無論是政府政策文件還是政府與招商引資公司簽訂的補貼協議都明確只要求外資到達轄區內注冊公司公賬，提供驗資證明即可領取補貼，并未限制公司經營活動以及資金后續使用情況。本案后續的資金轉移是J某等決策層人員在外資到賬拿到補貼以后，以子公司排入真實貿易供需方中的交易鏈條的方式轉移走的。這其中的真實貨物需求方就有出借J某資金的債主。

簡言之，J某借了債主的錢作為兌換外資、獲取補貼的本金，最后用幫債主支付貨款的形式抵償債務。這些過程，作為普通員工的行為人在案發前均無從得知。普通員工只是資金到賬后依照領導指示去銀行辦理結匯，將結匯后的錢款打到指定賬戶。因此，從客觀上獲取補貼并不存在欺騙手段，主觀層面上的各員工也不知道資金轉移的事情，不構成詐騙罪。

三、應當結合行為人獲取補貼的手段與政策文件要求考察認定罪與非罪

案例3（2017）黑01刑初97號：Z某等人先注冊香港公司，再通過實控的惠某集團注冊了國內八家公司，以后者名義與香港公司之間簽訂虛假軟件系統開發等合同。后Z某員工使用本人及他人身份辦理個人分拆購匯業務，兌換成美元匯入境外公司銀行賬戶，或者由楊某、寧某、關某等人將資金存到多張銀行卡中，再帶到香港存入境外公司銀行賬戶，后將境外賬戶內相應外匯匯回與惠某集團關聯的八家公司，取得外匯入賬單及國際收支申報單，制造交易假象。在此過程中，為達到相關部門外匯收入要求及公司財務要求，夏某等人偽造了多份外匯收入申報單，寧某等人制作多家申報公司的虛假財務賬目等財務資料、關某負責外匯結算等。向當地商務局遞交由虛假軟件開發合同、人才定制培訓協議、財務資料及外匯入賬單、國際收支申報單等材料組成的承接國際服務外包業務發展資金申請材料，在沒有任何真實離岸服務外包業務發生的情況下共騙取財政補貼款26078017元。最終，各被告人被以詐騙罪判處三至十五年不等有期徒刑。

案例4（2018）云01刑初870號：2013年6月，云南省農業綜合開發辦公室根據國農辦[2013]92號文件，安排云南省龍頭企業帶動產業發展試點項目2個，項目立項條件為與農業合作組織或農民有合同協作式或股份合作式大規模生產基地等，申報條件為：申報該財政扶持項目的企業必須經營業績良好，總資產報酬率高于現行一年期銀行貸款基準利率；2011、2012年連續盈利；2011、2012年資產負債率低于70%；凈資產不低于申請財政補助資金總額的2倍；有較強的自籌資金能力，項目單位自籌資金不低于所扶持的財政補助資金總額等。

黃某某等人在明知A公司達不到上述財政扶持項目申報條件的情況下，編造滿足申報條件的虛假財務資料，私刻會計師事務所的業務印章，加蓋在經過其篡改財務數據的會計師事務所為A公司出具的2011年度和2012年度《財務審計報告》上。財政部門審核批準A公司實施“2013年德宏州盈江縣5600畝澳洲堅果種植基地擴建項目”后，黃某某等人采取編造合同、虛開發票、虛列支出、少付多報等手段，于2014年5月至12月期間，先后分五筆從盈江縣財政局報銷領取財政扶持資金1500萬元。最終，被告人黃某某被以詐騙罪判處六年六個月有期徒刑，受黃某某指示私刻會計師事務所業務印章的被告人楊某被以詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

雖然案例3、4與案例2中的各行為人都被司法機關指控涉嫌騙取政府補貼款，但各自的行為模式不盡相同，其中異同之處如下表所示：

通過對比可知，案例3、4這兩個司法機關已經認定構成詐騙罪的判例中，行為人原本都是不符合政府補貼獎勵的要求，而是制作了虛假的材料，讓政府在審核時誤以為行為人經營的項目具備補貼獎勵的要求。而基于目前的證據情況，案例2中的政府考核要求就是外資的到賬數額，其對企業補貼獎勵的要求也只是外資到賬即可，并沒有限制外資到賬后資金的使用。在提交申報材料時，行為人也是在外資確實到賬后將銀行出具的銀行水單、FDI表等材料提交給政府工作人員，這些材料并無造假的可能性。故筆者認為，政府補貼類詐騙案的罪與非罪應當著重考察行為人在準備申報材料時有無采取虛假手段，結合政府補貼要求判斷行為人實質上是否符合申領補貼的條件。

四、幫助政府招商引資拿到補貼款后轉移資金不構成詐騙罪

案例1、3、4中行為人均不同程度的采取了虛假手段騙得政府的補貼款，這符合詐騙罪虛構事實、隱瞞真相的客觀要件。而需要采取虛假手段才能符合政府補貼的要求，這也意味著各行為人所經營的項目本不可能得到補貼，從后續的申領補貼行為中可以直接推斷其具備非法占有政府補貼款的主觀故意。而案例2中的行為人實質上是調動了資金幫助政府完成了招商引資的指標任務，在獲得補貼款后轉移了資金，這與其他三個案例有本質區別。

其一，案例2中的行為人并沒有以虛假手段應對政府補貼審核。該案的公訴機關堅持認定案例2中的虛假手段主要是“偽造貿易合同”、“虛構開展真實交易”等。這里公訴機關混淆了申領政府補貼的手段與轉移資金手段的關系。首先，政府補貼的要求是外資到賬，而非開展貿易；其次，公訴機關認定的“偽造貿易合同”、“虛構開展真實交易”發生在行為人已經獲得補貼款之后，此時行為人與政府之間的補貼協議全部權利義務均已經履行完畢；最后，所謂“虛假貿易”并不屬實，貿易鏈條終端的供貨方和需貨方都是真實存在的，案例2中的J某等決策者之所以將獲得補貼款的子公司排入真實的貿易鏈條中，是為了通過支付貨款的形式將資金歸還給此前拆借資金的債權人。

其二，政府方面并未因陷入錯誤認識而處分財物。本案檢察機關認為雖然負責招商引資的部分工作人員確實有“買外資”應對考核的需求，主動找到民營企業主聯系“買外資”，但補貼政策的最終目的是助力區域經濟長遠發展，各行為人的目的是拿補貼賺利潤，在補貼得手后就會轉走資金，顯然“政府”這一抽象主體是被欺騙了，基于錯誤認識處分了財物。筆者認為這一觀點并不準確。

檢察機關的觀點來源于社會落空理論，即在政府補貼這樣的單方給付行為中，如果政府支付補貼這樣的“有意識的自我損害”沒有得到社會目的實現的補償，則造成其社會目的落空的行為人應當構成詐騙罪。這一理論在其他騙取政府補貼型案件中或許可以適用，但本案中造成社會目的落空的并非是行為人申領補貼的行為，而恰恰是當地政府的補貼政策。本案中政府的補貼政策只要求外資到賬至當地注冊的企業賬戶就發放補貼，并沒有要求限制后續資金的使用情況。而且這一政策制定在先，政府負責招商引資的工作人員主動找到行為人說明政策情況，行為人這才開展了外資換補貼的活動。

故本案社會目的落空的真實原因是“買外資”這樣功利短視的政策，真正應該苛責的是這類政策的制定者和執行者，而非迎合這一政策的民營企業主。是否陷入錯誤認識的判斷一定要基于處分財物時的特定情況。政府支付補貼款是依據當時的政策，涉案公司也并沒有像其他案例中的行為人一樣編造虛假材料企圖蒙混過關，故不能認定政府此前支付補貼款的過程陷入了錯誤認識。“買外資”政策出臺后發覺社會目的不能實現，以刑事手段制裁曾經迎合這一政策的企業主，不僅有違《刑法》罪刑法定的原則，也明顯不符合常情常理。

其三，獲取補貼的相關公司參與了真實貿易，開展的是合法經營。一方面，涉案公司均是貿易公司，貿易公司的注冊資金用于貿易本屬于合法經營的范疇，且當地政府也并沒有限制申領補貼款的境外注資公司的經營范圍，本案中相關公司在貿易鏈條中使用注冊資金進行貿易，還依法納稅（在案證據中有稅務機關的相關證明），完全是一種正常的經營活動，既不違法，也沒有違反與當地政府的補貼協議。另一方面，在案證據中涉案公司租賃辦公場地的協議可以證明，這些公司與場地出租方有著明確合法的租賃關系，明確約定了租金。可以看出涉案公司開展的經營活動確實為當地經濟帶來一定收益。故本案的公司與其他騙取補貼型案件中的公司不一樣，確實有開展真實的符合補貼發放要求的經營活動。

基于對政府公信力和社會經濟保護，司法機關在辦理騙取政府補貼型案件時往往會從嚴把握。但應當注意到，案例2中這類案件真正“出問題”的是功利政策的倡導者和執行者，并非利誘之下配合引資的企業。個案中詐騙罪的認定不應受到其他類案從嚴打擊慣性思維的影響，而應當在客觀歸責論的范疇考察行為與財物損失之間的因果關系審慎處斷，否則將加重詐騙罪向“口袋罪”演變的趨勢。

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作者簡介

陳薊，浙江工業大學法律碩士，浙江厚啟律師事務所食環藥犯罪辯護部副主任、三級律師，浙江省法學會律師法學研究會理事，杭州市律師協會拱墅分會刑事專業委員會委員。辦理多起商事犯罪、環境污染犯罪、網絡犯罪案件辯護，其中在網絡犯罪、傳統犯罪方面有多起成功案例。對網絡犯罪、數字貨幣刑事風險、合規不起訴制度等前沿司法實踐問題有一定研究，在浙江省法學會律師法學研究會年會、杭州律師論壇等學術研討會上發表多篇實務論文并獲獎。

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