北京開設賭場罪辯護律師：網絡賭博及開設賭場的認定

截至目前，涉賭罪名三個，賭博罪、開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。先看罪名沿革：

類似于故意殺人罪一樣，刑法采取簡單罪狀方式規定開設賭場罪。因為對該犯罪的具體狀況未作任何描述，只是簡單列出罪名和相應的刑罰。所以，什么是開設賭場就需要我們依據相應的司法解釋等相關規定，以及指導案例來歸納總結。

一、賭博及賭博網站的認定

賭博首先是非法的，具有非法性特征。刑法規定，“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的”，構成賭博罪。所以，其又有營利性特征。再有就是賭博的射幸性特征，通俗講就是“押大小、猜輸贏”的以小博大的核心性質。除此之外，籌碼與法定貨幣轉換是其另一核心特征。如果參與者僅以籌碼參與，即便贏得籌碼并不能兌換法定貨幣或等價商品或服務（簡稱法定貨幣），則純屬娛樂活動，不能稱之為賭博。

這是傳統賭博行為的基本特征。而網絡賭博又呈現完全不同的形態。比如類似于斗地主的棋牌游戲與賭博有何區別呢？很多棋牌類游戲是合法經營行為，那么合法游戲與賭博網站的區別何在呢？這就涉及資金結算功能的問題。線下賭資往往以賭具、籌碼等方式呈現，最終以法定貨幣結算。同樣，在網絡賭博中，賭資也是以籌碼方式出現，只是變成了金幣、彈頭等虛擬商品的形式。

由此可見，網絡賭博除了具有傳統賭博的非法營利性、射幸性等特征外，金幣、彈頭等虛擬商品與法定貨幣的反向兌換是其另一核心特征。所以，認定傳統賭博或者賭博網站均不能脫離資金結算這一核心特征。

二、開設賭場罪的基本特征

開設賭場罪與賭博罪非常相像，尤其是與聚眾賭博行為。但是，開設賭場有其核心特征，比如對賭博場所的控制，通過有組織的行為吸引參賭人員參加到其控制的空間或者規則中，通過抽頭漁利的方式獲利。

由此可見，與賭博罪不同的是，開設賭場具有經營性特征。行為人通過組織賭博活動抽頭漁利是其重要的行為特征。這一點與賭博罪中的聚眾賭博類似，但是在開設賭場中，其組織的規模大、持續時間長，又具有持續性的特點。有時，行為人還會通過信息擴散的方式吸引他人加入賭博，雖然不刻意聲張，具有一定的隱蔽性。但為了擴大規模，獲得更多盈利，其也當然希望參與者數量越多越好，因此比賭博罪更具公開性

另外，開設賭場罪更多地體現組織控制性。開設賭場活動往往有組織管理以及控制行為，有時候也會創設賭博規則，比如夏某華等人開設賭場案（入庫編號2023-05-1-286-001）中，組織者就存在制定競猜規則，吸引賭客，非法營利的行為。整體上講，開設賭場對賭博活動更具有主導性和管理特點。

三、網絡開設賭場的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號，簡稱《辦理網絡賭博意見》）規定“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動”的構成開設賭場罪。

網絡開設賭場的核心在于賭博網站的認定。如前所述，網絡賭博的核心在于以小博大的射幸性與虛擬商品與法定貨幣的自由兌換的認定。尤其是后者，往往是認定合法網站與網絡賭博活動的根本區別。

《公安部、信息產業部、文化部、新聞出版總署關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號，簡稱《通知》）第三條規定，“規范網絡游戲行業經營行為。要監督網絡游戲服務單位依法開展經營活動，要求其不得收取或以‘虛擬貨幣’等方式變相收取與游戲輸贏相關的傭金；開設使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設置用戶每局、每日游戲積分輸贏數量，不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣’等方式變相兌換現金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務，嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。”

《通知》非常明確地道出了網絡賭博的核心要素，第一押輸贏、猜大小的射幸性，第二虛擬貨幣兌換現金、財物的結算功能。有了對網絡賭博核心要素的認識，就可以理清和認定賭博網站。記得去年有個關于開設賭場的咨詢，大意是通過拆盲盒的方式競猜，但是該種競猜與我們平常看到的網購平臺的隨機拆盲盒不同，此處的盲盒只是道具，本質上沒有商品或者只是象征意義上的商品，吸引玩家的核心是通過拆盲盒搏輸贏，平臺通過抽取贏家傭金盈利。同時，投入資金可反向兌換，即購買虛擬幣并拆盲盒后，獲得的虛擬幣可以再兌換成人民幣。

根據《辦理網絡賭博意見》的規定，此種行為屬于“建立賭博網站并接受投注的”情形，構成開設賭場罪。

在王某某等人開設賭場案（入庫編號2024-06-1-286-003號）中，法院認定，“經營者設立盲盒網站，通過開盲盒獲取價值大小不等游戲道具的抽獎活動，實際上是向玩家提供以小博大的中獎機會，博取中獎結果由偶然性決定，屬于射幸行為，具有賭博性質。玩家在平臺能實現‘付費投入-隨機抽取-放棄獎品獲得折價虛擬貨幣-再次抽盒’的方式，屬于賭博行為。平臺運營者為賭博行為提供平臺，從網站平臺中營利，行為構成開設賭場罪。”

該裁判結果明確了網絡開設賭場的兩個基本特征，但遺憾的是，前述案例對結算功能的論述不夠清晰，完整的論述應為“付費投入-隨機抽取-放棄獎品獲得折價虛擬貨幣-再次抽盒-法定貨幣兌換”，應當將“法定貨幣兌換”這一核心功能呈現出來。

四、再談賭博網站代理

什么是賭博網站代理？民事法律關系上的代理可以理解為雙向的行為，是委托人和代理人達成合意的行為。當然也存在法定代理的問題，與此處的代理沒有類比關系，不在討論之列。既然代理是雙向行為，自然會有共謀的問題，所以與正犯構成共同犯罪，無可爭辯。

確立代理關系的作用非常關鍵，有時可以成為反向認定網站為開設賭場罪的核心證據。比如作為合法游戲網站的代理商打通了結算功能，而游戲網站予以默許或者鼓勵，則整個游戲網站有可能被認定為賭博網站的危險。正因為如此，監管機構一再要求游戲網站要加強質監，做好堵漏洞工作，不能為了吸引玩家而放任代理商提供資金結算服務。

共同犯罪要求具有共同犯意，即在共同犯意指導下完成犯罪活動。而是否具有共同犯意要結合證據審查認定，常見的是類似于民事法律關系中的代理合同在刑事案件中不常見，通常依據其他客觀證據推定。

接著想一個問題：某網絡工作室私自回收某網絡游戲虛擬幣和彈頭，并兌換人民幣的行為如何定性？

這類工作室實質上將游戲網站作為犯罪工具實施開設賭場活動，司法實踐中并不鮮見，通常按照開設賭場罪定罪處罰。但是，也存在只是注冊賬號，并出售或出租給其他玩家，在賬號回收時結算人民幣的情形。此種行為性質如何認定？

筆者以為，如果游戲并非賭博網站，需要審查行為人是否設定了賭博規則、是否管理控制游戲場所、是否對游戲活動有組織等行為。如果沒有，不應當以開設賭場罪定罪處罰，但若符合“聚眾型”賭博罪條件的，被指控為賭博罪的風險還是很高的。

對此，最高院法官祝二軍在《〈關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中指出，“行為人只是利用其獲取的賭博網站的帳號和密碼，組織、招引他人在該帳號內投注。對此，如果行為人既沒有建立賭博網站，也沒有為賭博網站擔任代理，則不能認定其開設賭場；如果行為人符合《解釋》第一條規定的前三項標準之一，則應認定為聚眾賭博，否則不構成賭博罪。單純的參與賭博行為，既不屬于聚眾賭博，也不屬于開設賭場。”