北京開設(shè)賭場罪辯護(hù)律師：網(wǎng)絡(luò)賭博及開設(shè)賭場的認(rèn)定

截至目前，涉賭罪名三個(gè)，賭博罪、開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。先看罪名沿革：

類似于故意殺人罪一樣，刑法采取簡單罪狀方式規(guī)定開設(shè)賭場罪。因?yàn)閷υ摲缸锏木唧w狀況未作任何描述，只是簡單列出罪名和相應(yīng)的刑罰。所以，什么是開設(shè)賭場就需要我們依據(jù)相應(yīng)的司法解釋等相關(guān)規(guī)定，以及指導(dǎo)案例來歸納總結(jié)。

一、賭博及賭博網(wǎng)站的認(rèn)定

賭博首先是非法的，具有非法性特征。刑法規(guī)定，“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”，構(gòu)成賭博罪。所以，其又有營利性特征。再有就是賭博的射幸性特征，通俗講就是“押大小、猜輸贏”的以小博大的核心性質(zhì)。除此之外，籌碼與法定貨幣轉(zhuǎn)換是其另一核心特征。如果參與者僅以籌碼參與，即便贏得籌碼并不能兌換法定貨幣或等價(jià)商品或服務(wù)（簡稱法定貨幣），則純屬娛樂活動(dòng)，不能稱之為賭博。

這是傳統(tǒng)賭博行為的基本特征。而網(wǎng)絡(luò)賭博又呈現(xiàn)完全不同的形態(tài)。比如類似于斗地主的棋牌游戲與賭博有何區(qū)別呢？很多棋牌類游戲是合法經(jīng)營行為，那么合法游戲與賭博網(wǎng)站的區(qū)別何在呢？這就涉及資金結(jié)算功能的問題。線下賭資往往以賭具、籌碼等方式呈現(xiàn)，最終以法定貨幣結(jié)算。同樣，在網(wǎng)絡(luò)賭博中，賭資也是以籌碼方式出現(xiàn)，只是變成了金幣、彈頭等虛擬商品的形式。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)賭博除了具有傳統(tǒng)賭博的非法營利性、射幸性等特征外，金幣、彈頭等虛擬商品與法定貨幣的反向兌換是其另一核心特征。所以，認(rèn)定傳統(tǒng)賭博或者賭博網(wǎng)站均不能脫離資金結(jié)算這一核心特征。

二、開設(shè)賭場罪的基本特征

開設(shè)賭場罪與賭博罪非常相像，尤其是與聚眾賭博行為。但是，開設(shè)賭場有其核心特征，比如對賭博場所的控制，通過有組織的行為吸引參賭人員參加到其控制的空間或者規(guī)則中，通過抽頭漁利的方式獲利。

由此可見，與賭博罪不同的是，開設(shè)賭場具有經(jīng)營性特征。行為人通過組織賭博活動(dòng)抽頭漁利是其重要的行為特征。這一點(diǎn)與賭博罪中的聚眾賭博類似，但是在開設(shè)賭場中，其組織的規(guī)模大、持續(xù)時(shí)間長，又具有持續(xù)性的特點(diǎn)。有時(shí)，行為人還會通過信息擴(kuò)散的方式吸引他人加入賭博，雖然不刻意聲張，具有一定的隱蔽性。但為了擴(kuò)大規(guī)模，獲得更多盈利，其也當(dāng)然希望參與者數(shù)量越多越好，因此比賭博罪更具公開性

另外，開設(shè)賭場罪更多地體現(xiàn)組織控制性。開設(shè)賭場活動(dòng)往往有組織管理以及控制行為，有時(shí)候也會創(chuàng)設(shè)賭博規(guī)則，比如夏某華等人開設(shè)賭場案（入庫編號2023-05-1-286-001）中，組織者就存在制定競猜規(guī)則，吸引賭客，非法營利的行為。整體上講，開設(shè)賭場對賭博活動(dòng)更具有主導(dǎo)性和管理特點(diǎn)。

三、網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號，簡稱《辦理網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”的構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的核心在于賭博網(wǎng)站的認(rèn)定。如前所述，網(wǎng)絡(luò)賭博的核心在于以小博大的射幸性與虛擬商品與法定貨幣的自由兌換的認(rèn)定。尤其是后者，往往是認(rèn)定合法網(wǎng)站與網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的根本區(qū)別。

《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號，簡稱《通知》）第三條規(guī)定，“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)經(jīng)營行為。要監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)單位依法開展經(jīng)營活動(dòng)，要求其不得收取或以‘虛擬貨幣’等方式變相收取與游戲輸贏相關(guān)的傭金；開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量，不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣’等方式變相兌換現(xiàn)金、財(cái)物的服務(wù)，不得提供用戶間贈(zèng)予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)，嚴(yán)格管理，防止為網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)提供便利條件。”

《通知》非常明確地道出了網(wǎng)絡(luò)賭博的核心要素，第一押輸贏、猜大小的射幸性，第二虛擬貨幣兌換現(xiàn)金、財(cái)物的結(jié)算功能。有了對網(wǎng)絡(luò)賭博核心要素的認(rèn)識，就可以理清和認(rèn)定賭博網(wǎng)站。記得去年有個(gè)關(guān)于開設(shè)賭場的咨詢，大意是通過拆盲盒的方式競猜，但是該種競猜與我們平常看到的網(wǎng)購平臺的隨機(jī)拆盲盒不同，此處的盲盒只是道具，本質(zhì)上沒有商品或者只是象征意義上的商品，吸引玩家的核心是通過拆盲盒搏輸贏，平臺通過抽取贏家傭金盈利。同時(shí)，投入資金可反向兌換，即購買虛擬幣并拆盲盒后，獲得的虛擬幣可以再兌換成人民幣。

根據(jù)《辦理網(wǎng)絡(luò)賭博意見》的規(guī)定，此種行為屬于“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”情形，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

在王某某等人開設(shè)賭場案（入庫編號2024-06-1-286-003號）中，法院認(rèn)定，“經(jīng)營者設(shè)立盲盒網(wǎng)站，通過開盲盒獲取價(jià)值大小不等游戲道具的抽獎(jiǎng)活動(dòng)，實(shí)際上是向玩家提供以小博大的中獎(jiǎng)機(jī)會，博取中獎(jiǎng)結(jié)果由偶然性決定，屬于射幸行為，具有賭博性質(zhì)。玩家在平臺能實(shí)現(xiàn)‘付費(fèi)投入-隨機(jī)抽取-放棄獎(jiǎng)品獲得折價(jià)虛擬貨幣-再次抽盒’的方式，屬于賭博行為。平臺運(yùn)營者為賭博行為提供平臺，從網(wǎng)站平臺中營利，行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。”

該裁判結(jié)果明確了網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的兩個(gè)基本特征，但遺憾的是，前述案例對結(jié)算功能的論述不夠清晰，完整的論述應(yīng)為“付費(fèi)投入-隨機(jī)抽取-放棄獎(jiǎng)品獲得折價(jià)虛擬貨幣-再次抽盒-法定貨幣兌換”，應(yīng)當(dāng)將“法定貨幣兌換”這一核心功能呈現(xiàn)出來。

四、再談賭博網(wǎng)站代理

什么是賭博網(wǎng)站代理？民事法律關(guān)系上的代理可以理解為雙向的行為，是委托人和代理人達(dá)成合意的行為。當(dāng)然也存在法定代理的問題，與此處的代理沒有類比關(guān)系，不在討論之列。既然代理是雙向行為，自然會有共謀的問題，所以與正犯構(gòu)成共同犯罪，無可爭辯。

確立代理關(guān)系的作用非常關(guān)鍵，有時(shí)可以成為反向認(rèn)定網(wǎng)站為開設(shè)賭場罪的核心證據(jù)。比如作為合法游戲網(wǎng)站的代理商打通了結(jié)算功能，而游戲網(wǎng)站予以默許或者鼓勵(lì)，則整個(gè)游戲網(wǎng)站有可能被認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的危險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱耍O(jiān)管機(jī)構(gòu)一再要求游戲網(wǎng)站要加強(qiáng)質(zhì)監(jiān)，做好堵漏洞工作，不能為了吸引玩家而放任代理商提供資金結(jié)算服務(wù)。

共同犯罪要求具有共同犯意，即在共同犯意指導(dǎo)下完成犯罪活動(dòng)。而是否具有共同犯意要結(jié)合證據(jù)審查認(rèn)定，常見的是類似于民事法律關(guān)系中的代理合同在刑事案件中不常見，通常依據(jù)其他客觀證據(jù)推定。

接著想一個(gè)問題：某網(wǎng)絡(luò)工作室私自回收某網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬幣和彈頭，并兌換人民幣的行為如何定性？

這類工作室實(shí)質(zhì)上將游戲網(wǎng)站作為犯罪工具實(shí)施開設(shè)賭場活動(dòng)，司法實(shí)踐中并不鮮見，通常按照開設(shè)賭場罪定罪處罰。但是，也存在只是注冊賬號，并出售或出租給其他玩家，在賬號回收時(shí)結(jié)算人民幣的情形。此種行為性質(zhì)如何認(rèn)定？

筆者以為，如果游戲并非賭博網(wǎng)站，需要審查行為人是否設(shè)定了賭博規(guī)則、是否管理控制游戲場所、是否對游戲活動(dòng)有組織等行為。如果沒有，不應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰，但若符合“聚眾型”賭博罪條件的，被指控為賭博罪的風(fēng)險(xiǎn)還是很高的。

對此，最高院法官祝二軍在《〈關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中指出，“行為人只是利用其獲取的賭博網(wǎng)站的帳號和密碼，組織、招引他人在該帳號內(nèi)投注。對此，如果行為人既沒有建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，則不能認(rèn)定其開設(shè)賭場；如果行為人符合《解釋》第一條規(guī)定的前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，否則不構(gòu)成賭博罪。單純的參與賭博行為，既不屬于聚眾賭博，也不屬于開設(shè)賭場。”