一、2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》

2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第4條也規(guī)定了一些可以認(rèn)定具有非法占有目的的情形：

（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的。

（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的。

比如給的傭金或好處費(fèi)等返點(diǎn)比例太高，導(dǎo)致不可能支撐整個(gè)運(yùn)作模式，遲早崩盤，就會(huì)被認(rèn)定為放任危害結(jié)果的發(fā)生，被推定具有非法占有目的。

問題是，到底多高才算資金使用成本過高？目前沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。比如現(xiàn)在很多搞人工智能或者電動(dòng)汽車的前期，研發(fā)投入成本非常高，一直在吸收資金，可能直到臨近資金鏈斷裂，也沒有產(chǎn)出效益，但最后一口氣成功了，這種情況能不能算資金使用成本過高？這里恐怕要結(jié)合利潤率來綜合考量。如果行業(yè)內(nèi)普遍是這樣的資金使用成本，那么雖然看起來比較高，但也不能認(rèn)定為資金使用成本過高。

（3）對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的。

這種行為就可推定為放任損失的發(fā)生，認(rèn)定行為人在非法占有自的方面具有間接故意。

（4）歸還本息主要通過“借新還舊”來實(shí)現(xiàn)的。

這條是新規(guī)定。對于這條，我們的辯護(hù)點(diǎn)是針對“主要”二字。有“主要”就有“次要”，可見，有“借新還舊”不等于全部都是“借新還舊”，只要?dú)w還本息不是主要通過“借新還舊”來實(shí)現(xiàn)的，而是主要通過其他方式來實(shí)現(xiàn)的，就不能認(rèn)定為以非法占有為目的。另外，我們在辯護(hù)時(shí)還應(yīng)當(dāng)分清，該條規(guī)定并不適用于所有行為人。

因?yàn)閷τ谫Y金盤是否無法維持，是否主要通過“借新還舊”維持，高層應(yīng)當(dāng)是明知的，但是對于非核心領(lǐng)導(dǎo)層及層級相對較低的公司經(jīng)營管理人員來說，其未必知道是否存在這種情況，不能據(jù)此認(rèn)定其具有非法占有目的。

（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。

綜合本文提到的會(huì)議紀(jì)要以及上一篇推文提到的兩個(gè)規(guī)定，筆者對推定具有非法占有目的情形作一個(gè)總結(jié)，具體有以下10種情形：

（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；

（2）攜帶集資款逃匿的；

（3）對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任（如用于高風(fēng)險(xiǎn)投資）或肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；

（7）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（8）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（9）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；

（10）歸還本息主要通過“借新還舊”來實(shí)現(xiàn)的；

（11）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

通過上述總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)認(rèn)定非法占有目的的核心，就是事前不具有償還債務(wù)的能力，事中、事后不具有償還債務(wù)的能力、表現(xiàn)與意愿。

二、最高人民檢察院指導(dǎo)案例的認(rèn)定理由

在由最高人民檢察院發(fā)布的一線檢察官講解的第十批指導(dǎo)性案例一周某集資詐騙案中，也對非法占有目的的審查，提出了這樣的觀點(diǎn)：是否具有非法占有目的，是正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵。對非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營，但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，或供其個(gè)人肆意揮霍，歸還本息主要通過“借新還舊”來實(shí)現(xiàn)，造成數(shù)額巨大的募集資金無法歸還的，可以認(rèn)定具有非法占有目的。