觀點：

1.《劉順新等違法發(fā)放貸款案—在發(fā)放貸款案件中挪用資金罪和違法發(fā)放貸款罪的區(qū)分》（《刑事審判參考》第825號案例）所涉規(guī)則為：“如果行為人挪用的單位資金沒有歸自然人使用，或者行為人沒有以個人名義將資金挪用給其他單位使用，就不構成挪用資金罪。”

2.在金融機構中從事貸款管理活動的貸前調(diào)查人員、審查人員、貸后檢查人員并無主管、分管、經(jīng)手貸款資金的職務，這些人不可能成立挪用資金罪；而貸款批準人員是金融機構的負責人，又具有資金主管、分管和經(jīng)手職務時，則可能成立挪用資金罪。（汪紅飛、徐政楠：“違法發(fā)放貸款罪的認定：載于《河南科技大學學報(社會科學版)》2016年10月）對此，筆者予以贊同。例如公司行政人員欺騙公司主管財務的總裁，經(jīng)過單位決定借貸資金歸其個人使用，如果單位決定的借款程序合法，即使總裁是被欺騙，總裁也不構成挪用資金罪，實施欺騙行為的行政人員也不構成挪用資金罪，更不能以間接正犯來認定行政人員構成挪用資金罪。

3.金融機構人員如果有審批權，違法發(fā)放貸款給自然人使用，或者以個人名義給其他單位使用，或者個人決定以單位名義給其他單位使用而謀取個人利益，均同時構成違法發(fā)放貸款罪的直接正犯和挪用資金罪的直接正犯，按照想象競合從一重罪處罰。

3.金融機構人員如果沒有審批權，而只是擁有調(diào)查權、審查權、跟蹤義務等，采用欺騙方法，騙取貸款審批權人違法發(fā)放貸款給自然人使用，或者以個人名義借貸給其他單位使用，則同時構成違法發(fā)放貸款罪和騙取貸款罪的直接正犯，按照想象競合從一重罪處罰，一般以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。

4.在違法發(fā)放貸款罪和挪用資金罪競合時：

（1）挪用資金罪的追訴標準低，因此當達到挪用資金罪的追訴標準而沒有達到違法發(fā)放貸款罪的追訴標準時，則應以挪用資金罪定罪處罰。

（2）如果數(shù)額達到違法發(fā)放貸款罪數(shù)額巨大的標準，只要沒有達到挪用資金數(shù)額巨大的標準，則應以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。

（3）如果數(shù)額同時達到挪用資金數(shù)額巨大，而沒有達到違法發(fā)放貸款罪數(shù)額特別巨大的標準，則一般應以挪用資金罪定罪處罰。

（4）如果數(shù)額同時達到挪用資金數(shù)額巨大和違法發(fā)放貸款罪數(shù)額特別巨大的標準，應以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。

（5）在2021年3月1日以后，如果數(shù)額達到了挪用資金數(shù)額特別巨大的標準，應以挪用資金罪定罪處罰。

典型案例分析

1.純自貸自用

例如：在（2022）豫0621刑初44號案件中，行為人既是農(nóng)村信用合作聯(lián)某信用社客戶經(jīng)理，同時是勝利公司的實際經(jīng)營人。為了給勝利公司籌措經(jīng)營資金，王某某利用自己負責收集貸款資料、核實貸款材料真假等職務便利，以勝利公司的名義，使用虛假資產(chǎn)負債表、利潤表、工業(yè)品買賣合同等貸款材料，從浚縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社貸款400萬元。共償還利息1777387.96元，2017年5月后無力償還本息。

法院認為：被告人王某某犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬元。又如（2019)內(nèi)2224刑初105號。

點評：本案行為人不具有貸款審批權，不構成挪用資金罪，只能認定為違法發(fā)放貸款罪。本案定性準確。

2.金融機構工作人員指使別人虛假貸款給自己使用，也有裁判認定構成挪用資金罪。

例如：在（2021）魯1725刑初131號案件中，2012年2月至2015年，被告人路某擔任某縣行某支行客戶經(jīng)理期間，利用職務上的便利，挪用本單位資金共計56萬元，尚余374652.25元未還。具體如下：（1）2013年2月，路某為獲取銀行貸款，讓曾某1以自己名義在某縣行某支行貸款20萬元，后該貸款被路某同挪用。（2）2014年2月，路某為獲取銀行貸款，讓馬某2以自己名義在某縣行某支行貸款26萬元，后該貸款被路某挪用。（3）2012年2月，紀某通過路某在某縣行某支行貸款10萬元，后未經(jīng)紀某同意，該貸款被路某挪用。

法院認為：被告人路某犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年六個月。

點評：即使本案行為人具有貸款審批權，挪用資金未達到數(shù)額巨大的標準；貸款直接損失損失超過20萬，達到違法發(fā)放貸款罪損失巨大的標準，酌一重罪，應以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。本案定性存疑。

3.金融機構工作人員冒用他人名義“自批自貸”， 也有裁判認定構成挪用資金罪。

例如：在（2020)內(nèi)0223刑初68號案件中，2012年12月，被告人范某某擔任達某1信用社主任期間，在村民不知情的情況下，冒用163戶村民身份信息，以自批自貸的方式，辦理貸款815萬元人民幣。所貸款項全部用于歸還其2011年辦理的到期不能歸還的村民貸款。2013年某1信用社安裝新系統(tǒng)，需貸款人本人到場視屏面簽，故范某某無法繼續(xù)冒用村民信息辦理貸款。2013年12月范某某與其前妻王某某從某1信用社貸款760萬元償還了其2012年12月辦理的156戶村民貸款，有7戶村民名下貸款本金35萬元利息尚未還清。2012年12月某1信用社信貸員王某1冒用52戶村民身份信息違法辦理貸款257.44萬元人民幣，某1信用社信貸員青某某（已死亡）冒用71戶村民身份信息違法辦理貸款347.56萬元人民幣。被告人范某某作為某1信用社主任明知上述二人違規(guī)辦理發(fā)放貸款的情況下，仍審批發(fā)放貸款共計605萬元。另查明，2013年末被告人王某1以自己名義從某1信用社貸款共計265萬元償還了其2012年辦理的52戶村民貸款本息264.97萬元。2013年末青某某（已死亡）以自己名義從某1信用社貸款共計352萬元償還了其2012年辦理的71戶村民貸款本息341.65萬元。

法院認為，被告人范某某利用某1信用社主任職務便利，冒用他人名義辦理貸款，挪用單位資金815元歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為已構成挪用資金罪；被告人范某某擔任某1社主任期間，明知信貸員王某1、青某某發(fā)放的605萬元貸款系借名貸款的情況下仍違規(guī)審批發(fā)放貸款，數(shù)額巨大，其行為構成違法發(fā)放貸款罪；被告人王某1作為信貸員，違反國家規(guī)定，辦理貸款257.44萬元，數(shù)額較大，其行為構成違法發(fā)放貸款罪。被告人范某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年，犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣20000元，決定執(zhí)行八年，并處罰金人民幣20000元。被告人王某1犯非法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民10000元。

點評：本案對行為人范某某第一次行為的定性存疑。本案在對行為人范某某第二次行為所對此的貸款沒有損失，裁判認定范某某第二次行為性質(zhì)為違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑5年，顯然是認定違法發(fā)放貸款605萬構成數(shù)額特別巨大（判決書表決為數(shù)額巨大，顯系文字錯誤）。按照此邏輯，第一次違法發(fā)放貸款815萬，也應認定構成數(shù)額特別巨大，也應在5年以上有期徒刑處罰。而本案發(fā)生在刑法對挪用資金罪修訂實施之前，挪用資金數(shù)額巨大的最高刑為10年有期徒刑，相比違法發(fā)放貸款罪數(shù)額特別巨大處罰要輕，如果存在想象競合，應該以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。顯然本案裁判并沒有認為行為人作為信用社主任冒用他人名義“自批自貸”可能構成違法發(fā)放貸款罪。這一觀點顯然錯誤。這從裁判文書的結果就能體現(xiàn)出來：按照常理，“自批自貸”的主觀惡性，要比他人違規(guī)而自己違法發(fā)放的主觀惡性要高；但本案對作為信用社社長的“自批自貸”815萬元（尚有35萬未還）裁判了4年，比明知他人違規(guī)辦理發(fā)放貸款的情況下，仍審批發(fā)放貸款共計605萬元，卻判決了5年。這種裁判錯誤，也直接導致了量刑不公，本案以數(shù)罪并罰判處行為人8年有期徒刑；而本案如果以違法發(fā)放貸款罪一罪處罰，則刑罰很可能會低于8年有期徒刑。

4.內(nèi)外勾結，行為人審批后，貸款部分自用。

例如：在（2022）遼1122刑初36號案件中，時任某銀行黨委副書記的顧某（另案處理）同該行營業(yè)管理部總經(jīng)理被告人冷某、沈陽商人馬某商定后，由馬某收購兩個空殼公司偽造虛假貸款材料后，由被告人冷某安排盤錦銀行工作人員進行辦理，經(jīng)冷某審批后分兩次共發(fā)放貸款2000萬元，按照約定，馬某將上述貸款均用于購買“XX科技”股票（商議炒股所得利益三人均分）。2021年8月，顧某被留置后，冷某、馬某擔心事情暴露，于2021年9月初，馬某分幾次將股票賣出，提前償還了貸款及利息，所購股票未營利。

法院認為，被告人冷某身為銀行工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額特別巨大，其行為已構成違法發(fā)放貸款罪。被告人冷某具有坦白、立功、歸還貸款的情節(jié)。被告人冷某犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣三萬元。

點評：本案中，銀行工作人員與外部人員，利用利用工作人員的職務便利，結伙以虛假貸款形式借用銀行資金，用戶炒股，所得利益歸個人所有，也符合挪用資金罪的構成要件，本案認定行為人違法發(fā)放貸款數(shù)額特別巨大，在五年有期徒刑以上刑罰；由于挪用資金罪數(shù)額特別巨大，司法解釋沒有出臺，故本案以違法發(fā)放貸款罪處理，并無不妥之處。

5.貸款自用的也可能被認定為職務侵占罪。

例如：在（2020）黑1181刑初7號案件中，2010年12月，被告人王某時任某1信用社主任，因其與唐某合伙承包1426畝土地缺少資金，通過建設農(nóng)墾社區(qū)居民李某1找到該社區(qū)居民石某、何某，以李某1、石某、何某名義設立聯(lián)保小組，利用其為貸款主調(diào)查員身份以虛假《農(nóng)場耕地承包合同書》等手續(xù)從某1信用社貸款三筆，分別為人民幣50萬元、30萬元、30萬元，貸款期限自2010年12月22日至2012年3月15日。貸款發(fā)放后李某1使用貸款50萬元后自行歸還，其余60萬元被王某使用。同時被告人王某找到建設農(nóng)墾社區(qū)居民周某1，利用其為該筆貸款主調(diào)查員的身份通過偽造貸款手續(xù)與建設農(nóng)墾社區(qū)居民周某2、李某2、徐某、呂某、周某3共6人形成貸款聯(lián)保小組每人各貸款25萬，貸款期限2010年12月28日至2012年3月18日，其中周某125萬元貸款發(fā)放后被王某使用，2014年6月30日王某分別償還石某、何某名下貸款各10萬元，2014年4月1日王某償還周某1名下貸款16萬元，剩余貸款49萬元并未償還。2014年12月18日，在上述貸款已逾期的情況下，時任某1信用社客戶經(jīng)理的王某通過農(nóng)墾社區(qū)居民張某1（另案處理）找到該社區(qū)居民付某，經(jīng)付某找到想用錢的該社區(qū)居民任某，通過虛假手續(xù)將石某、何某、周某1名下貸款重組于任某名下，同時王吉民用其工資償還5.1萬元，重組貸款期限自2014年12月18日至2016年3月15日。張某1自己拿出5萬元通過付某給任某使用，之后任某將5萬元歸還至北安聯(lián)社海星信用社其名下的重組貸款。2016年3月任某名下剩余38.9萬元貸款再次到期，某聯(lián)社發(fā)現(xiàn)上述貸款實際使用人為王某。某1信用社工作人員蘇某、王某1、劉某1為了明確貸款債權債務關系將上述貸款以王某的名義重新辦理借新還舊貸款，期限自2016年4月30日至2017年7月30日。后王某外逃。

法院認為：被告人王某利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構成職務侵占罪。

點評：外逃，是認定非法占有目的的主要事實理由。

作者簡介

游濤，世理法源--庭審解決方案專家——高端法律咨詢平臺創(chuàng)始合伙人

業(yè)務領域：網(wǎng)絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產(chǎn)權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領域合規(guī)建設。

中國法學會案例法學研究會理事，公安大學網(wǎng)絡空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網(wǎng)絡科技上市公司集團安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡游戲、1v1、語音房等專項合規(guī)。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。