北京非法集資犯罪辯護(hù)律師：私募基金非法集資犯罪司法認(rèn)定和反思

一、問題提出

私募基金募集方式公開化，必然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪嗎？

構(gòu)罪解析：非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性特征同時(shí)具備才可以以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，四要件缺一不可。

二、司法判例

A公司在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募投資基金管理人。B公司為一家供應(yīng)鏈管理公司。A公司以B公司作為項(xiàng)目方先后成立了12個(gè)私募投資基金。該基金產(chǎn)品均進(jìn)行了備案，也都用于正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。后B公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問題，導(dǎo)致不能正常贖回。

檢察院指控A公司與B公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員涉嫌非法吸收公眾存款罪。法院審理認(rèn)為A公司與B公司事實(shí)上形成了以A公司為融資端，B公司為資產(chǎn)端的非法吸儲(chǔ)整體，吸儲(chǔ)活動(dòng)具有非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。

三、案件解析

（一）非法性：否定涉案產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)。

基金管理人持牌經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受法律保護(hù)。依法設(shè)立的基金經(jīng)過備案，產(chǎn)品合法。這是私募基金發(fā)行和募集的合法前提。法院否定私募基金的合法性，在于募投管退中的募集環(huán)節(jié)突破了私募基金的非公開性，又存在變相保本付息的承諾，突破了私募基金的風(fēng)險(xiǎn)投資性質(zhì)。

經(jīng)釋法說(shuō)理，認(rèn)定A公司在募集、選擇投資者以及投資運(yùn)作方面存在違法違規(guī)行為，背離了私募基金的本質(zhì)特征，從而否定其私募基金性質(zhì)。

（二）公開性：認(rèn)定募集方式具有公開宣傳性。

主要涉及采取了口口相傳、業(yè)務(wù)員推薦等方式宣傳，造成集資信息任意傳播而放任。

（三）社會(huì)性：以不特定社會(huì)公眾為募集對(duì)象。

私募本質(zhì)是“私”，面向投資者也是特定對(duì)象，不能是任意的社會(huì)公眾。私募基金在擇選投資者時(shí)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序和方式僅習(xí)慣，本案涉及的問題是突破“私”的限制，對(duì)募集對(duì)象沒有擇選。

（四）利誘性：變相地向投資人承諾保本付息。

這是本案的核心問題，是導(dǎo)致不能贖回時(shí)的核心，即承諾了保本付息。如果沒有此種承諾，投資者在投資時(shí)理性選擇，就有承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的心理預(yù)期，但管理人為完成募集而放任了風(fēng)險(xiǎn)。

四、案件思考

（一）對(duì)案發(fā)的思考

從形式上看，判決分析符合非法吸收公眾存款罪的四要件有理有據(jù)，但對(duì)本案的處理，究其根本原因是擇選客戶群體發(fā)生問題，加之參與的投資者人數(shù)眾多，難免會(huì)在無(wú)法贖回時(shí)發(fā)生群體事件，進(jìn)而引發(fā)刑事立案。

進(jìn)一步講是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)了問題，導(dǎo)致無(wú)法贖回。再加上部分投資者是通過拼單等方式投資，投資回報(bào)的期望高，承受風(fēng)險(xiǎn)能力小，一旦發(fā)生無(wú)法贖回就面臨刑事處罰問題。

其實(shí)，刑法是謙抑的，保護(hù)的是更高級(jí)別的法益，在民事、行政法律可以解決的層面，刑法不會(huì)介入。雖然非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，但其根本保護(hù)的是秩序背后的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這也是私募基金管理規(guī)定對(duì)募投管退都要規(guī)范的原因，通過規(guī)范管理人的行為，選擇合格理性和有風(fēng)險(xiǎn)承受能力的投資者，保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也從而降低社會(huì)事件發(fā)生。

（二）嚴(yán)格審查定罪要件

一切犯罪均應(yīng)當(dāng)以刑法等法律規(guī)定處理，如果不符合犯罪構(gòu)成的，不得以犯罪處理，這是罪刑法定原則的基本要求。

在本案中，法院雖然論證私募基金的非法性，這是實(shí)質(zhì)審查。但是非法吸收公眾存款罪不僅只有該要件，其中利誘性的認(rèn)定是核心。私募文件都不會(huì)向投資者保本付息，本案是如何審查的呢？我想是根據(jù)證人證言、被害人供述等。判決顯示“公司宣傳產(chǎn)品時(shí)沒有承諾保本保息，但告知投資人風(fēng)險(xiǎn)可控”，由此推定向客戶承諾保本付息，突破了私募不保本的底線。

筆者認(rèn)為，此種推定有值得商榷的地方。以集資參與人陳述、宣傳的材料、微信記錄以及給付回報(bào)的轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)認(rèn)定更客觀，否則僅以宣傳材料中模糊性內(nèi)容推定，說(shuō)服力較弱。如此強(qiáng)調(diào)對(duì)該證據(jù)審查，原因在于一旦“利誘性”被否定，就可以出現(xiàn)全案無(wú)罪的結(jié)果。