厚積薄發

啟行千里

企業反舞弊案件中有一項關鍵工作要在調查初期就要做，那便是對案件定性要有初步的判斷，案件定性直接決定了調查思路和調查方案，以及如何固定證據、固定哪些證據，如此反舞弊調查工作才能有針對性地展開。當然，案件定性并不是一成不變的，隨著調查的深入，案件定性很可能需要反復調整，甚至是在刑事立案后進行調整。一旦案件定性調整，反舞弊調查的思路、方案、證據等也要隨之而調整，否則會面臨證據鏈不夠完整、證據不夠充分的尷尬局面。

要正確地給案件定性，我們就要搞清楚企業反舞弊案件中的常見罪名。最常見的兩個罪名是職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪（簡稱“非公受賄”），其次是挪用資金罪、詐騙罪、侵犯商業秘密罪等，本文主要闡述職務侵占案件和非公受賄案件的定性分析。

一、職務侵占案件的定性分析

職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。職務侵占案件定性的核心在于利用職務之便、非法占有目的、公司經濟損失：

1、利用職務之便

“利用職務之便”，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用自己職務上主管、管理、經手本單位財物的便利條件，將本單位財物非法占為己有。主管指行為人對單位財物的使用具有決定權，例如公司總經理在職責范圍內擁有調配、處置本單位甚至下屬單位財物的權力，若其利用這種權力將單位財物據為己有，就屬于“利用職務之便”；管理指行為人對單位財物負有具體的保管、調度的職責，即對單位財物具有一定的處置權，如公司倉管員有管理倉庫的職責，其利用這種管理職責，監守自盜，將單位倉庫內物品非法占為己有，就是“利用職務之便”；經手指行為人雖不負有主管或者具體管理單位財物的職責，但因工作需要，單位財物在其手中作一定時間的停留，行為人具有臨時的實際控制權。比如銷售人員直接收取客戶支付的貨款，若銷售人員利用經手貨款的機會，將貨款據為己有，也構成“利用職務之便”。

需要注意，“利用職務之便”與“利用工作之便”有區別。“利用工作之便”是指行為人與非法占有的財物之間并無職責上管理與支配的權限，僅僅是因為在工作中形成的機會或偶然情況接觸到他人管理、經手的財物，或因工作關系熟悉周圍環境等，對非法占有財物形成了便利條件。例如單位中的某材料保管員到本單位另外一個倉庫中去領辦公用品時，趁辦公用品倉庫的保管員不注意，從倉庫中偷偷拿走財物，該行為并非是利用職務之便，而是利用了工作上的便利條件，屬于盜竊行為。

“利用職務之便”可以通過勞動合同、崗位說明書、職務任免書等證明。

2、非法占有目的

“非法占有目的”，指以非法取得對他人財物的實際控制為目的。從主觀來說，有排除意思和利用意思兩層含義，排除意思是指行為人具有將單位財物排除在單位控制之外，使單位喪失對財物的占有、支配權的主觀故意；利用意思是指行為人并非僅僅是為了破壞或隱匿財物，而是有按照財物的經濟用途進行利用、處分的意思，以實現財物的價值。

從行為表現來看，“非法占有目的”要求有財物處置行為、拒不歸還行為、財物使用行為。財物處置行為是指行為人對單位財物進行了隱匿、轉移、變賣、揮霍等處置，導致單位難以追回財物，如將單位的重要物資偷偷運出并藏匿，或者將單位的房產私自出售給他人；拒不歸還行為是指當單位發現財物被侵占并要求行為人歸還時，行為人拒絕歸還，或者編造各種虛假理由拖延歸還，表明其不想將財物返還給單位，具有非法占有目的；財物使用行為是指行為人將單位資金用于明顯與單位業務無關的個人事務。

實踐中，“非法占有目的”一般通過行為人使用錢款去向證明，如用于個人消費、購買房產、奢侈品等，且無歸還跡象。如果只是短期使用、有歸還跡象的，則可能構成挪用資金；如果是對老板、領導心生不滿而故意將公司財物藏起來，沒有拿走，也沒有變賣，公司索要時及時歸還的，則很可能不構成犯罪，對于公司財物丟失的損失，行為人應承擔的是民事賠償責任。

3、公司經濟損失

“公司經濟損失”主要指直接經濟損失，即公司因職務侵占行為直接失去的財物價值。如公司倉庫管理員偷拿了價值 5萬元的庫存商品，以2萬元對外出售，那么該案中“公司經濟損失”就是5萬元，而非2萬元。對于因職務侵占行為給公司帶來的經濟上和名譽上的間接經濟損失，往往無法在職務侵占案件中得到賠付。

“公司經濟損失”是職務侵占案件中必須要舉證的問題，經濟損失的大小首先決定是否滿足刑事立案條件，其次決定后續處理方案。關于刑事立案標準，根據筆者近一兩年的所見所聞，有些朋友對于職務侵占罪和非公受賄罪的立案標準還停留在6萬。事實上，早在2022年5月，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》已將職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪入刑點由6萬降到3萬，這兩個罪名作為企業反舞弊最常涉及罪名，入罪門檻調到與公職人員貪污罪、受賄罪一致，利好反舞弊打擊。

如果職務侵占金額在3萬元以下的該怎么辦？答案是并不影響職務侵占定性，只不過構不上《刑法》的職務侵占罪，企業可以依據內部的規章制度給予行為人開除或內部處理，要求退回違規所得，從而保障企業的權益。

二、非公受賄案件的定性分析

非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。

非公受賄案件定性的核心在于利用職務之便、索取財物或收受財物、為他人謀取利益。此處的“利用職務之便”與職務侵占案件的“利用職務之便”一樣，不再贅述。“索取財物或收受財物”是反舞弊調查中的重點和難點，此處財物范圍較為廣泛，包括貨幣、物品等傳統意義上的財物，也包括財產性利益，如房屋裝修、債務免除、會員服務、旅游等可折算為貨幣的利益。非公受賄的入罪門檻也是3萬元，如果非公受賄金額在3萬元以下的該怎么辦？同樣是不影響非公受賄定性，只不過構不上《刑法》的非公受賄罪，企業可以依據內部的規章制度給予行為人開除或內部處理，要求上繳違規所得，并對涉案行賄方給予相應處理，從而保障企業的權益。

“為他人謀取利益”是非公受賄案件中經常被忽視的點，有些反舞弊調查人員看到員工收受供應商錢款或物品，就定性非公受賄，以為案件辦成了，殊不知遺漏了非公受賄很重要的犯罪構成要件，如果刑事控告的話大概率要被駁回。

從行為表現角度來看，“為他人謀取利益”包括實際謀利行為和承諾謀利行為，實際謀利行為是指行為人利用自身職務之便，實實在在地為他人實施了謀取利益的行為，且該行為使得他人獲得了相應的利益。比如公司采購經理利用職權，在采購項目中違背正常流程和標準，選擇了報價更高但與自己有利益關系的供應商，使該供應商獲得了交易機會和利潤，這就是典型的實際為他人謀取利益的行為；承諾謀利行為包括明示和暗示的承諾，明示承諾是指行為人明確地向他人表示會利用職務之便為其謀取利益，例如企業銷售主管收受客戶財物后，口頭承諾會在產品供應、價格優惠等方面給予關照，暗示承諾則是指雖沒有明確的語言表示，但通過行為或態度讓對方知曉會為其謀取利益，如客戶向某公司負責人提出在項目合作中給予照顧的請求并送上財物，該負責人沒有拒絕財物也未明確表態，但后續在項目相關事宜上積極推進，可視為暗示承諾為他人謀取利益。

從利益性質角度來看，“為他人謀取利益”包括正當利益與不正當利益，正當利益如符合規定和程序的業務合作機會、員工正常的職務晉升等，不正當利益如通過不正當手段獲取的項目中標、違規的政策優惠等。只要行為人利用職務之便為他人謀取這些利益，都屬于“為他人謀取利益”。此處需要說明的是，非公受賄和受賄都要求為他人謀取利益，而作為對向犯的向非國家工作人員行賄罪和行賄罪要求的是為謀取不正當利益。簡而言之，受賄人只要求為他人謀取利益即可構成犯罪，而行賄人必須是為謀取不正當利益才構成犯罪。

“為他人謀取利益”可以通過相關合同、協議、項目書、財務資料、相關郵件、聊天記錄等證明。

三、反舞弊案件的定性選擇

無論是什么案件，我們都要尊重案件事實，從案件事實本身出發，看應該如何定性。反舞弊實踐中，有些案件定性爭議頗大，該如何處理？筆者認為要分情況，如果金額小、情節不嚴重的，建議內部處理，內部處理的話在定性上去花時間精力界定的意義就沒那么大了（并非不用案件定性的意思），無論是職務侵占，還是非公受賄，還是盜竊，亦或是挪用資金，涉案錢款都可以上交公司；如果金額達到了立案標準、公司要移送司法機關處理，則必須搞清楚案件定性，并按案件定性有針對性地準備刑事控告材料、證據清單，才能解決刑事立案的問題。

可能有朋友要問，有的反舞弊案件職務侵占和非公受賄疑似都能構成，企業內部難以形成統一意見，或企業與公安機關看法不一，該怎么辦？首先要說明這很正常，司法實踐中案件定性有爭議的很多，甚至很多資深法律人士對同一案件的觀點都大相徑庭。其次，回到刑法本身，職務侵占罪在《刑法》分則第五章【侵犯財產罪】中，侵害的客體是公司財產所有權，涉案錢款需退回被害人，即退回公司，而非公受賄罪在《刑法》分則第三章【破壞社會主義市場經濟秩序罪】中，侵害的客體是國家對公司、企業以及其他單位的工作人員職務活動的管理制度?，涉案錢款需上繳國庫，即國家沒收。由此不難看出來，當反舞弊案件既可以定職務侵占、又可以定非公受賄時，應該說定職務侵占對企業更有利，從這個角度來說，企業報案時可以按職務侵占來報。但另外一個層面，公安機關可能更喜歡非公受賄，因為上繳國庫的贓款會返還一部分到辦案機關作為經費。故而實踐中有一種做法可以借鑒，先按公安機關喜歡的非公受賄報案，立案后再根據新的證據材料轉為職務侵占。

除了職務侵占和非公受賄，其他罪名的定性選擇也類似。如果定性確有爭議的，可根據反舞弊辦案訴求看以何種定性更有利于案件落地，比如有的老板對員工舞弊行為恨之入骨，想讓舞弊員工受到刑事處罰，在公司內部殺一儆百、懲前毖后，從而在公司內部起到強有力的震懾效果，這種情況下可以優先考慮按非公受賄報案；再比如有的案件中受害方到底是企業還是合作伙伴存在爭議，老板認為正值業務發展期、要穩定合作伙伴情緒，則該案按詐騙罪控告比按職務侵占罪處理更合適。

還有朋友要說，司法機關定性非公受賄的話，企業豈不是得不到任何經濟賠償和補償？非也，即使案件按非公受賄定性，也并非說企業就完全得不到經濟賠償或補償，解決方案是諒解和違約金。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人積極賠償受害單位獲取諒解的，可以從輕、減輕處罰，企業和行為人都可以用好該規定，行為人獲得從輕、減輕處罰，企業獲得經濟賠償和補償、彌補損失；一般非公受賄案件發生在供應商和企業員工之間，企業可以通過與供應商簽訂廉潔承諾書或廉潔協議，約定好供應商向企業員工行賄應承擔的違約責任，從而通過違約金彌補企業損失。

綜上，要結合案件事實和實際情況，靈活運用企業反舞弊案件定性，案件定性工作做好了，將對后面的調查工作、后續處理提供基礎作用，也有利于更好地實現企業的反舞弊目標和反舞弊價值。

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作者簡介

于占達，企業合規與反舞弊部主任，畢業于華東政法大學，上海市犯罪學學會會員、企業反舞弊聯盟浙江區域召集人。

業務領域主要為刑事辯護與控告、企業反舞弊。刑事辯護與控告領域：有多起職務犯罪、經濟犯罪、網絡犯罪、傳統犯罪等案件辦理經驗；企業反舞弊領域：累計查處案件百余起、累計涉案金額數千萬，熟悉各行業各規模企業反舞弊需求，同時擔任某上市公司監察法律顧問。聯系方式：15658891230

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