近日，陜西省西安市一居民向媒體反映稱：“自己明明是分包商，并和中標公司簽訂了《居間協議》，并且彬州市法院、咸陽市中院均審理認定我和中標公司是工程轉包關系，怎么到了寶雞市金臺區法院及寶雞市中院就‘變成’了‘掛靠’關系？對此，陜西省高院認為原審判決認定事實不清，裁定寶雞市中法院再審此案。再審此案的法院以追償為由維持了原審判決?！?/p>

簽訂承包責任書，并轉款80萬元保證金 事情起源于十年前，據這位叫賀興旺的居民稱，在2015年8月底，通過朋友介紹認識了陜西廣匯建筑有限公司西安分公司（下稱廣匯公司）經理楊洋的岳父任斌，并通過任斌了解到廣匯公司于2015年7月2日中標彬縣立釗實業有限公司（下稱立釗公司）彬縣農資物流倉儲中心建設項目土方開挖及場地平整工程，并有意向對外分包。

2015年8月29日，賀興旺與任斌簽訂了《居間協議》。在此期間，賀興旺經與廣匯公司協商并同意將該工程全部轉包給他，并約定該工程量約為300萬立方米，廣匯公司按每方1元收取管理費，并于9月3日簽訂了《項目工程承包責任書》。

當年9月19日，廣匯公司向立釗公司出具了《法人授權委托書》，并授權賀興旺為該項目副經理，負責土方開挖及場地平整工作。同時，按廣匯公司要求賀興旺于8月29日、30日、9月22日共分三筆向立釗公司轉款80萬元保證金，立釗公司并出具了保證金收款收據。

在轉款80萬元保證金后，當天廣匯公司與立釗公司正式簽訂了《建設工程施工合同》，并約定總工程量為300萬方，中標合同價為3752.4萬元。9月24日，該項目正式開工，在開工后三個月，賀興旺投資500萬元，并完成工程量20％以上。

獲利不盡責，雙方對薄公堂

如果事已至此，一定是皆大歡喜的局面，但事與愿違。2016年1月，該工程因故停止，廣匯公司遂將立釗公司訴至彬州市法院。該法院于2017年4月12日作出（2016）陜0427民初241號民事判決書，判決解除雙方所簽訂的施工合同，立釗公司返還廣匯公司80萬元保證金同時支付工程款217萬余元。

據賀興旺稱，該工程被法定終止后，廣匯公司應退還給他80萬元保證金及部分工程款，在經過長達五年的討要無果后，遂將廣匯公司訴至彬州市法院。

彬州市法院認為，賀興旺沒有參與投標和合同訂立磋商事宜，是建設工程轉包合同關系，如該合同順利實施，則廣匯公司將獲得37萬余元，數額巨大，且廣匯公司已通過法律程序向立釗公司追索80萬元保證金及工程款。廣匯公司關于其未從立釗公司處收回保證金是另案執行問題。

據此，彬州市法院以（2020）陜0482民初166號民事判決廣匯公司返還賀興旺80萬元保證金及上訴費用。

對此判決，廣匯公司不予認可，遂向上一級法院咸陽中院上訴。咸陽市中院經審理認為，原審判決事實認定清楚，程序合法，駁回上訴，維持原判。廣匯公司提起再審，陜西省高院依法駁回請求。

“分包”“掛靠”？兩地法院掐架？

廣匯公司在咸陽兩級法院敗訴后，又在寶雞市金臺區法院以同一案件、相同當事人以“掛靠”為由再次提起訴訟。隨后，賀興旺向寶雞市中院提起上訴。

據賀興旺稱：“寶雞市兩級法院以完全相反的理由全部否定了咸陽市兩級法院已生效判決，判決由我返還廣匯公司在工程中墊付款166.4萬元。對此判決，我猶如晴天霹靂?！?/p>

因賀興旺對寶雞市兩級法院的判決不予認可，遂向陜西省高院提起訴訟。陜西省高院經審查認為，案涉工程《中標通知書》在前，《居間協議》及賀興旺與廣匯公司簽訂的《項目工程承包責任書》，均晚于廣匯公司收到《中標通知書》的時間。廣匯公司在收到《中標通知書》時，事實已與立釗公司確定了建設施工合同的具體權利義務關系。寶雞法院對廣匯公司收到《中標通知書》的一事未予查清，忽略了掛靠行為一般是在被掛靠人訂立合同之前或同時就形成借用資質的意思表示，而轉包行為通常發生在轉包人取得承包權之后。故寶雞市法院認定廣匯公司與賀興旺之間系掛靠關系不妥。且廣匯公司作為案涉工程的承包人，已經通過訴訟途徑向立釗實公司主張了權利，彬州市法院(2017)陜0427民初241號民事判決已經判令立釗公司給付廣匯公司工程款217.9萬元，廣匯公司理應承擔支付材料款和工人工資的義務。二審判決賀興旺向廣匯公司返還墊付勞務費166.4萬元，缺乏事實和法律依據。且廣匯公司與賀興旺簽訂的《項目工程承包責任書》為無效合同，不能作為裁判依據。把《項目工程承包責任書》作為處理本案糾紛的依據，屬于適用法律錯誤。故陜西省高院依法裁定寶雞中院再審本案。

但是賀興旺說：“事情并沒有那么簡單，寶雞中院不僅置已生效的法律文書于不顧，執意推翻前審判決，而且無視陜西省高院的指導意見，換湯不換藥，以追償權為由，再審時再次維護了廣匯公司的無理訴求，維持了原判?！?/p>

律師：構成重復起訴要件

那么，究竟是分包，還是掛靠？北京律師事務所黨委書記、律師宋曉江認為，住建部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條明確規定“掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。”而第七條定第一款則規定“　施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的屬于轉包?！北景钢校R興旺在廣匯公司拿到中標通知書后，才與中間人簽訂了居間協議，之后又與廣匯公司簽訂了《項目工程承包責任書》，廣匯公司把全部工程轉包給了賀興旺，賀興旺沒有參加招投標活動，屬于典型的轉包行為。

《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百四十七條規定， 當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。 當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

本案中，廣匯公司已向立釗公司主張了權利，并未按時給賀興旺退還代繳的保證金和部分工程款，且彬州市法院認定賀興旺沒有參與投標和合同訂立磋商事宜，是建設工程轉包合同關系；廣匯公司以同一案件、相同當事人，以“掛靠”為由再次向寶雞市金臺區法院提起訴訟，符合重復起訴的要件。

來源：中國經濟法制網