審判長、審判員：

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所依法接受被告人李某委托，指派本人擔任其第一審辯護人，參與訴訟活動。今天依法出庭為其辯護，通過閱卷、會見被告人，依法調(diào)查了解，我將依據(jù)本案的事實和證據(jù)以及有關(guān)的法律法規(guī)提出如下辯護意見，敬請合議庭裁判時予以采納：

一、起訴書指控被告人李某與本案其他被告人共同貪污土地補償款160萬元，構(gòu)成貪污罪依法不能成立。

1.根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款規(guī)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”和全國人大常委會通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用管理工作的，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的其他依法依照法律從事公務(wù)的人員”本案中，被告人李某屬于青山區(qū)某村分配小組成員，該分配小組并非起訴書所稱的“某村征地補償分配小組”，該分配小組的性質(zhì)屬于某村兩委會、村民代表大會確定成立的村民自發(fā)性組織，其職責并沒有“協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用管理工作”之職責，該分配小組成員完全是基于一名民事主體的身份參加，而不是作為行政主體的國家工作人員。該分配小組對國家征用土地后所發(fā)給集體組織的土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費等費用的管理，屬于履行村務(wù)行為。

根據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。被告人李某在依據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定成立的村民自治機構(gòu)里處理事務(wù)，并沒有協(xié)助人民政府從事土地征用、土地補償款管理的公務(wù)活動，且沒有從政府領(lǐng)取相應的誤工補助；因此，被告人李某在本案中并非上述協(xié)助基層組織人員協(xié)助人民政府從事的行政管理的事項中的任何一項。因此也不屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。起訴書認定李某屬貪污罪適格主體是錯誤的，被告人李某在本案中不構(gòu)成貪污罪主體。

2.涉案的160萬款項不屬于公款

村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，屬于村民自治范圍內(nèi)的事項。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)會員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋，村委會人員只有在協(xié)助人民政府從事七種特定行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的依法從事公務(wù)的人員。其中，第三項是國有土地的經(jīng)營和管理，第四項是土地征用補償費用的管理。而本案所征用的土地不屬于國有土地，也不是征用農(nóng)民的責任田自留地的補償費用，而是屬于村委會集體的土地，征用款撥付到村委會賬戶后，已經(jīng)是屬于村委會自主支配、自主管理的財產(chǎn)范圍，不再屬于國有資產(chǎn)。根據(jù)《村民委員會組織法》第5條規(guī)定：“村民委員會依據(jù)法律規(guī)定，管理本村屬于農(nóng)民集體所有土地和其他財產(chǎn)。”因此，該筆款項屬于村委會管理支配的財產(chǎn)，不屬于國有資產(chǎn)。涉案160萬屬于政府已支付給集體的土地補償款，該筆款項屬于村委會管理支配的財產(chǎn)，不屬于國有資產(chǎn)。

二、被告人李某及其他被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.關(guān)于某村分配小組與賀某在共同犯罪中所起作用問題

公訴人認為賀某身為某村村委會主任，在此起犯罪中起主要作用，辯護人認為，通過庭審可以查明，此次犯意的發(fā)起、具體犯罪行為的實施者主要是被告人錢某、孫某，而被告人錢某、孫某不具有村民委員會成員資格。因此，該起犯罪事實主要是由某村分配小組成員組織實施的，賀某雖然身為某村村委會主任，但在該起犯罪中只起到次要作用。按照共同犯罪理論，主犯身份決定罪名的性質(zhì)，即在各自利用自身職務(wù)便利條件犯罪的兩種主體中，以共同犯罪中主犯的主體身份決定全案性質(zhì)，如果主犯的主體身份是國家工作人員，全案定貪污；如果被告人錢某、孫某不具有村民委員會成員資格是非國家工作人員，則該案應定為職務(wù)侵占罪。

2.被告人李某及其他被告人的行為應認定為職務(wù)侵占行為

本案中，被告人李某及其他被告人的行為只是從事村委會內(nèi)部的集體事務(wù)的管理時，他又不是國家工作人員。被告人對該補償款的管理是行使對本村集體財產(chǎn)自我管理的權(quán)力，其行為屬于履行管理村委會內(nèi)部集體事務(wù)，而不是協(xié)助政府管理行政事務(wù)之公務(wù)。被告人身份不具貪污罪的主體資格，所以不能以貪污罪定罪，應以構(gòu)成職務(wù)侵占罪定罪。

三、本案被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪犯罪中止

本案中，雖然被告人李某及其他被告人已騙取了160萬涉案款，但該款是通過借款的方式，被告人在取得該款很短時間又將該筆款歸還本案被告人客觀上借出錢后一直沒有用票據(jù)報銷，不具備利用職務(wù)上的便利，通過用“假票據(jù)”報銷的辦法侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的犯罪客觀構(gòu)成，也沒有攜款潛逃，不具備將錢據(jù)為己有的主觀故意，因此，被告人行為只是屬于借款未平帳。我國現(xiàn)行刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。因此，本案應構(gòu)成職務(wù)侵占罪的犯罪中止。

四、關(guān)于本案量刑問題

1.首先辯護人認同公訴人關(guān)于被告人李某在本案中構(gòu)成從犯的公訴觀點

2.本案貪污數(shù)額問題

從本案來看，私分涉案160萬元發(fā)放的范圍包括所有分配小組成員。如果對集體私分行為論以貪污罪，將全部私分的160萬數(shù)額認定為參與決策的分配小組成員的“個人貪污數(shù)額”，則既與客觀事實不符合，從而導致司法不公。本案如果認定屬于共同貪污或職務(wù)侵占的的話，被告人李某只分得13萬元，卻要對160萬元負責，明顯罪刑不相適應，違背我國刑法罪責刑相適應的基本原則，造成量刑畸重的結(jié)果。因此，懇請合議庭考慮這一情節(jié)，在量刑時公正量刑。

3.被告人李某已退還所分得款項

被告人被告人李某主動將款項退回，沒有給集體造成實際損失，也不是案發(fā)后被追繳，有明顯的悔過表現(xiàn)。

4.被告人李某系初犯、偶犯，平常表現(xiàn)一貫良好。

我國刑法第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”，綜上所述，懇請合議庭在綜合考慮本案情況，依法判決被告人李某免于刑事處罰。

以上意見，請合議庭充分考慮。

此致

包頭市某區(qū)法院

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所:

張萬軍

包頭律師張萬軍教授，江蘇連云港東海縣人，畢業(yè)于西南政法大學，法學博士，現(xiàn)任教內(nèi)蒙古科技大學法學系，法學教授，內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所律師。

地址：內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)凱旋銀河線2A座18樓1807室