洗錢罪中“確實不知道”如何審查

洗錢罪是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類上游犯罪的下游罪名。簡單講，洗錢罪就是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為。

本罪經《刑法修正案（十一）》修訂，做了較大調整，其中最大的調整是擴大了入罪范圍，將自洗錢行為并入打擊范疇。

但無論如何調整，本罪都是故意犯罪，過失不構成本罪。故意就要求明知而為之，或者明知而放任。但是，無論直接故意還是間接故意，都要求以明知為前提。

何為明知？

明知是隱藏于人內心的一種心理狀態，如果沒有實施任何行為，就永遠是內心活動，不觸及刑法。如果該內心活動外化為行動，即指揮了某些行為，就需要審查該行為是否構成犯罪。如果行為客觀上符合犯罪構成，就需要打擊。但是，打擊并非簡單地以客觀結果為唯一審查因素，仍然需要返回到對心理狀態的審查。

但是，心理狀態又深深地隱藏于人的內心，無法輕易得知。如何認定呢？此時又需要通過客觀行為表現來推定。于是就出現了這種無法擺脫的內循環，好像是無解的存在。

但是，我們仔細想一下，在內心活動與結果之間存在一系列的行為，這個行為可以簡單地看作是過程。對于這個過程的審查或許可以解開那個無解的循環，通過審查行為過程，確定是否屬于在內心意志指揮下作出了某些行為，是否屬于內心外化的犯罪行為等或許可解。

對于“明知”的規定，見于《刑法修正案（十一）》之前的刑法規定，修正后，刪除了“明知”，但這并不意味著刪去了主觀故意這一犯罪構成要件。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2024〕10號，簡稱《洗錢犯罪新司法解釋》）第三條就規定了“知道或者應當知道”的認定內容。

由誰證明“知道或者應當知道”呢？當然是由公訴方舉證證明。但是，第三條規定的最后又加了一句“有證據證明行為人確實不知道的除外。”該內容與《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15號，簡稱《洗錢罪原司法解釋）第一條規定的“但有證據證明確實不知道的除外”一脈相承。

該規定內容我們在司法中應當如何理解和適用呢？

我們理解刑事訴訟中的舉證責任當然在公訴方，而公訴方的職責必然要求其更傾向于追究刑事責任，對于不構成犯罪的情況會不作為。雖然理論上和法律規定都要求應當收集無罪的證據，但是地位和作用決定其不會如此主動行為。

在這種情況下，“確實不知道”的證明責任就自然地或者有可能隨意分配給被告人承擔（或許有些人認為舉證責任本不在被告人，我的理解不是糾結于舉證責任，而是被告人應當如何處理“確實不知道”的規定，就實踐來看，就是被告人合理的理由和辯解，有的是從在案證據中發現有利于被告人的證據，有的是自己提交的證據以支撐辯解）。這是本罪的特殊之處。

如何證明“確實不知道”呢？

回到證據審查和質證的層面，第一被告人有效合理和有證據支撐的辯解。第二指控證據不能達到確實充分和排除合理懷疑的程度。

《洗錢罪新司法解釋》第三條規定，“認定‘知道或者應當知道’，應當根據行為人所接觸、接收的信息，經手他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉移、轉換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況，結合行為人職業經歷、與上游犯罪人員之間的關系以及其供述和辯解，同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。”

新規定并未采取“概括+列舉”方式規定“知道或者應當知道”認定情形，但本質意思并未改變。本質依舊是采取推定方式認定是否故意。既然是推定就允許反證或者質疑。行為人事前與上游犯罪活動的了解，對犯罪人員接觸和關系，接受和轉移資金的數額、方式等是否明顯異于常理常情，都是審查重點。簡單講就是，公訴人的推定應當符合常理常情，同樣對于“確實不知道”也當然要求被告人的質疑有合理性或者存在例外情形。

在此情況下，將“確實不知道”的責任轉給被告人，對被告人就非常不利。在姜某軍等洗錢案中，法院認為“被告人協助他人轉賬時‘懷疑’款項與其職業和財產狀況明顯不符，但仍舊協助他人轉移貪污賄賂所得及其收益，且沒有證據證明被告人確實不知道所轉移的款項系犯罪所得及其收益，依據《洗錢罪原司法解釋》第1條第2款第（6）項‘協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的’規定，應當認定被告人明知該款項系犯罪所得及其收益。”（一審：山東省濱州市城區人民法院（2018）魯1602刑初358號）

在前述案件中，姜某軍作為上游貪污犯罪被告人的妻子，對于相關信息的掌握具有天然的便利性。法院查明的事實顯示，姜某軍通過安排系列人員轉賬，最終將資金又轉回至自己和其愛人控制之下。在這種情況下，辯解自己不知道要求和證明責任太高。但是，又不是沒可能，如果姜某軍個人實施了具體指揮轉賬行為，上游犯罪被告人僅使用了姜某軍的銀行卡，“確定不知道”就存在合理性。

在古某某販賣、運輸毒品、洗錢案中，被告人提出身份關系的辯解問題，指出使用陶某某銀行卡不是轉移犯罪所得的行為，而是用于收款的正常行為。法院審理認為“古某某與陶某某僅為朋友關系，不存在雙方使用同一張銀行卡進行生活收支的可能，因而古某某在主觀上存在利用他人賬戶改變毒資性質的主觀故意。”（一審：北京市東城區人民法院（2021）京0101刑初860號刑事判決，二審：北京市第二中級人民法院（2022）京02刑終92號）

本案屬于自洗錢犯罪行為，如果使用的是愛人、子女等銀行賬戶，就存在辯解的合理性，也可能會排除掩飾、隱瞞毒資的自洗錢行為。

在洗錢罪案件中，這種舉證責任的設定當然會增加被告人出罪難度，增加被告人舉證和辯解的難度，但也似乎是現實所必需。辯護和辯解除了身份關系之外，還要有關于認知和判斷能力的問題。比如行為人雖然與上游犯罪行為人非常關系非常好，但并不代表對其所有的活動都熟悉，尤其是兒時伙伴又身處異地的情況，借用銀行卡等行為就不能輕易推定為“知道或者應當知道”，此時就需要根據事實作出合理辯解，包括獲益等情況。