裁判規則

判斷行為人是否利用職務便利，首先要判斷是否“擁有”，再判斷是否“利用”。無法確定行為人具體職務和職責權限的，同樣也無法證明行為人有利用相應職務便利為他人謀取利益；無法排除行為人與請托人存在事實上聘用關系的，應當認定行為人不構成受賄罪。

案情簡介

2010年6月，被告人延某被免去Y市S縣招商局局長的職務，提前離崗。

同年7月，時任S縣縣長程某鼓勵延某發揮特長和優勢，繼續支持和關心S縣招商引資工作；主管招商引資工作的副縣長陸某讓延某繼續幫忙開展工業園區招商引資工作。

2010年后半年，原Y市檢察院工作人員張某甲（另案處理）及原職業技術學院學生處副處長劉某甲（另案處理）準備在S縣實施生物柴油項目。

2010年8月，張某甲、劉某甲來到陸某的辦公室，與陸某一起協商生物柴油項目落戶工業園區的問題，陸某打電話將延某叫到其辦公室，給延某介紹認識了張某甲和劉某甲，并讓延某幫忙推進生物柴油項目。

2011年4月，陸某同意張某甲和劉某甲以S縣人民政府的名義向國家申請“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”。

后陸某聯系了S縣政府辦主任、城建局局長、財政局局長、經發局局長和質監局局長，并讓延某帶領劉某甲去上述單位辦理“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”相關手續。

次日，延某帶領劉某甲去S縣人民政府、城建局、財政局、經發局、質監局辦理了相關手續。

2011年12月15日，張某甲注冊成立了A公司，張某甲為公司法定代表人，劉某甲為總經理。

2011年12月16日至2012年3月16日，S縣財政局分三批給A公司撥付中央財政補助資金1100萬元。

2012年1月14日，張某甲從A公司項目款中取出30萬元，將其中5萬元現金交給延某，延某將該5萬元用于個人消費支出。

另查明，2013年6月16日，市委紀律檢查委員會調查期間，被告人延某主動繳納五萬元。

一審判決

一審法院認為，被告人延某雖然被免去了S縣招商局局長的職務，但其接受主管縣長陸某指派，帶領劉某甲去相關部門幫助辦理了可再生能源項目的財政、城建、經發、質監等手續本身就具有公務性質，其利用職務上的便利且為他人謀取非法利益后，并非法收取請托人的感謝費，其行為符合受賄犯罪構成要件，考慮到被告人延某犯罪情節輕微，且在犯罪后能積極退繳贓款，遂判決被告人延某犯受賄罪，免予刑事處罰。

辯護要點

職務上的便利包括兩種形式，包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，以及利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。

判斷行為人是否利用職務便利，首先要判斷是否“擁有職務上的便利”，再判斷是否“利用了職務上的便利”。

（一）延某無具體職務和職責權限

本案中，被告人延某從S縣招商局局長的職位離崗后，雖然在時任縣長程某、副縣長陸某的鼓勵下，繼續發揮招商引資的專業特長，積極為S縣招商引資工作引薦投資人員、介紹投資項目，但僅有時任副縣長陸某的證言可以證明延某協助其從事S縣工業園區招商引資工作，而延某對此予以否認，再無其他證據相互印證。

因此，現有證據無法證明延某是否受到正式任命或聘用，無法確定延某的具體職務和職責權限，無法證明延某有協助陸某進行招商引資工作的行為，也因此無法證明延某有利用相應的職務便利可以為他人謀取利益。

（二）本案中延某沒有利用職務便利

本案中，在“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”申報過程中，延某雖然帶領劉某甲去S縣人民政府、住建局、經發局、質監局、財政局辦理了相關項目手續，但該項目不是S縣工業園區的項目，延某為張某甲辦理各種手續并非是S縣工業園區的業務職責和職權范圍，且根據證人張某乙、陳某、尚某、李某丙、李某乙的證言，相關手續得以順利審批系副縣長陸某提前協調之結果，而并非利用了延某的職務便利。

（三）無法排除延某與A公司存在事實上的聘用關系的合理懷疑

本案中，延某雖然收受了張某甲給予的五萬元現金，但在卷證據中僅有證人張某甲的證言可以證明該五萬元系感謝費并非工資報酬，而張某甲同時稱其與延某曾說過聘用之事，并認可延某為A公司相關項目完成過很多工作，證人劉某甲、王某的證言亦可證明張某甲與延某曾說過聘用之事，且延某提供的材料能夠證明其為公司項目完成過相關工作的事實。

綜上所述，現有證據無法證實延某有利用職務上的便利為他人謀取利益的行為，無法確定延某所收受五萬元款項的性質，也無法確定延某系以何種身份參與A公司相關項目，也無法排除延某與A公司之間是否存在事實上的聘用關系的合理懷疑，根據刑事訴訟中“疑罪從無”的精神和原則，應當認定被告人延某無罪。

二審判決

二審法院經審理，最終判決被告人延某無罪。

相關法律規定

《中華人民共和國刑法》

第93條【國家工作人員的范圍】本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。

國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

第385條【受賄罪】國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（2003年11月13日發布）

三、關于受賄罪

（一）關于“利用職務上的便利”的認定

刑法第三百八十五條第一款規定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。

北京胡瑞律師，北京市知名律所刑辯律師，長期深耕刑事辯護與代理、民刑交叉領域，全國辦案。尤其擅長經濟犯罪、職務犯罪、公司犯罪、詐騙犯罪、人身犯罪等案件的辦理。曾成功辦理河北某市人大常委、企業家涉案數十億涉黑案等具有重大社會影響的疑難復雜案件。作為“瑞光訴訟”公眾號創辦者，已發表數十萬字刑事領域研究成果，并為眾多法律咨詢者成功解決法律難題。胡律師善于在具體個案中對癥下藥，以認真負責、專業細致的工作作風深受委托人的認可和好評。

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