在滿足市場準入制度范圍的情形下,司法實踐中存在符合準入資格但是未按規定經營是否構成非法經營罪的問題。典型案例是李明華非法經營案,2011年最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》就被告人李明華持有煙草專賣零售許可證超范圍和地域經營的情形,明確了不宜按照非法經營罪處理。
除此之外,《刑事審判參考》第124集收錄的《關于<打擊非設關成品油走私專題研討會會議紀要>的理解與適用》,也提到對于有成品油經營許可證但超范圍經營的行為,一般不宜認定為非法經營罪,主要考慮是:有許可證但超范圍經營成品油的行為,雖然違反了商務部《成品油市場管理辦法》(已失效)中不得超越經營范圍進行經營活動的規定,但是一般情況下這種行為社會危害性不大。例如,有成品油零售許可證但從事批發業務的,因從事成品油零售業務亦應符合《成品油市場管理辦法》中規定的相應審批標注,且涉及的成品油都是從有成品油批發資質的企業批發而來的,并不會造成國家稅費的損失,雖然在一定程度上可能會造成零售市場的混亂,但所造成的危害有限,對其給予行政處罰即可,不宜按照犯罪處理。
通過上述案例、規范對比,煙草跨區域經營與成品油零售轉批發等超范圍經營情形之所以僅可作行政處理,原因在于,相較于其他情形,上述兩種情況對于市場的影響僅是在于行政手續是否齊全,其經營行為本身不會造成安全隱患或其他實體性危險。因此對于超范圍經營進行行政處理還是刑事處理,關鍵在于判斷對市場秩序的影響程度是否僅限于缺少行政手續等形式違法,如果涉及的是實體性違法,在司法實務中仍有被定性為刑事犯罪的可能。
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