案發前退款不宜一律在詐騙數額中扣除

　 作者：王元峰 來源：檢察日報

詐騙類犯罪作為一種財產型犯罪，犯罪數額的認定直接影響犯罪的構成與否以及量刑輕重。司法實踐中，行為人實施詐騙行為、取得公私財物后，在案發前主動或被動歸還被害人錢款的，其犯罪數額如何認定，一直存在爭議。

在相關問題的探討中，1991年4月23日最高法研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》（下稱《電話答復》）常被引用，該答復內容是：在具體認定詐騙犯罪數額時，應把案發前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。但在處罰時，對于這種情況應當作為從重情節予以考慮。《電話答復》中“追回”系主動歸還還是被動退還，“案發前”是指刑事立案之前，還是被害方報案之前，以及是否應當一律扣除等問題在適用上同樣存在爭議。筆者認為，上述爭議，歸根結底涉及兩個問題：一是行為人非法占有目的的認定；二是是否對追回數額進行扣減。其中，第一個問題認定同時影響第二個問題的認定。

（一）請示案件關鍵點在于非法占有目的的認定。結合《電話答復》中所請示案件的具體情況，通過對實務中扣除數額的案例進行比較發現，這些案件都有一個共同特點，即在案件里出現了一些特殊情形，使得對行為人已被追回部分數額的非法占有目的的認定產生疑問，因此，《電話答復》從存疑有利于被告人的角度出發，允許將在案發前已經追回的被騙數額予以扣除，但在量刑時作為從重情節予以考慮。

（二）“被追回”“案發前”需從非法占有目的角度考慮。關于“被追回”是主動歸還還是被動退還，“案發前”是偵查機關刑事立案之前還是被害人報案之前，歸根結底，都是從認定行為人非法占有目的的角度進行考慮的。對非法占有目的的認定要堅持主客觀相統一原則，綜合全案證據進行考量。如果有證據證明行為人對該歸還部分財物沒有或可能沒有非法占有故意的，即取得財物時即有歸還意圖的或可能有歸還意圖，而事后又確已歸還的，則歸還的數額不應計入詐騙犯罪數額。如果行為人在被害人報案之后、刑事立案之前歸還錢款，那么結合其他證據，在認定行為人非法占有目的存疑的情況下，按照存疑有利于被告人的原則，可以認定行為人不具有非法占有目的，對其歸還數額進行扣除。

況且，根據最高法關于“最高人民法院公開各類司法依據文件”的答復中，針對來信要求公開最高人民法院關于有關某股權確認糾紛一案中涉及法律問題的請示答復[2013]執他字第12號文件明確提到，“該答復屬于具體個案的請示答復，其法律約束力僅限于個案本身，不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能將上述答復直接作為裁判依據”。因此，最高法關于詐騙數額認定的電話答復，其法律效力亦只限于請示案件，并不能當然地適用于所有詐騙案件，不能將其作為裁判依據適用。

雖然，《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第9條規定，將案發前多次詐騙中“后次歸還前次”的數額予以扣除，并同時規定將多次詐騙的數額在量刑時作為從重情節予以考慮。但該司法解釋于2013年被廢止，2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）也沒有對此再行規定。這表明在詐騙犯罪中不能簡單地以“歸還”否定非法占有目的，對犯罪數額進行扣減。因此，筆者認為，《電話答復》涉及的是事實認定問題。在具體案件中的適用，應當具體問題具體分析，有非法占有目的的，不宜扣除；沒有非法占有目的的，則可以扣除。具體情況如下：

（一）對已構成詐騙罪既遂的，不能對退還金額進行扣減。從犯罪構成來說，如果行為人的行為已經具備刑法規定的全部構成要件要素，則屬于犯罪既遂。當被害人基于錯誤認識處分財物、行為人取得財物時即告犯罪既遂，而犯罪既遂作為一種犯罪形態不可能回退為犯罪未完成形態。詐騙既遂之后的退還行為、追贓行為都不影響犯罪的成立，只是作為從寬的量刑情節。除非涉及行為人對部分錢款的非法占有目的認定存疑，如雙方在日常經濟往來過程中產生欺騙行為，存在資金往來性質無法準確判斷，可以根據具體情況從寬認定犯罪及犯罪數額。故對于詐騙類案件，尤其是不僅對公私財產造成侵害，同時也破壞了市場經濟秩序的合同詐騙案件，不能以退還來否定犯罪構成，否則對于刑法維護社會秩序、經濟秩序的任務都是一定程度的排斥。

（二）對案發前全部退贓、退賠的如何處理，司法解釋已有相關規定。《解釋》第3條規定，詐騙公私財物雖已達到數額較大的標準，但一審宣判前全部退贓、退賠且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第37條、刑事訴訟法第177條規定不起訴或者免予刑事處罰。“一審宣判前全部退贓、退賠”，應當包含立案前全部退贓、退賠情形。刑事訴訟法第177條雖然規定了法定不起訴和相對不起訴，但刑法第37條規定的是免予刑事處罰，因此，此解釋中的“可以不起訴”應是相對不起訴。可見，兩高已經對本案中的案發前全部退還情形的處理作出解釋，并且認同該行為實際上仍構成犯罪，只是在行為人認罪悔罪的前提下，從刑法的謙抑性角度出發，對其不起訴或免予刑事處罰，同時也表明對此類案件的處理意見，即不能一律參照《電話答復》予以扣減。

此外，筆者認為，對于犯罪數額已經達到數額巨大的，不能適用該《解釋》對其作相對不起訴或免予刑事處罰處理。原因在于，根據《解釋》第5條規定，詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰，相較于“數額較大”，以數額巨大財物為詐騙目標的，行為人的主觀惡性和社會危害性更大，應當對其進行刑罰制裁。

（作者單位：北京市順義區人民檢察院）