文 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

陳兆楠 律師助理

大同訂婚強奸案在近日二審宣判，判決結果為維持原判。在本案二審判決作出前，網(wǎng)絡上流傳了多個版本的該案事實與案件細節(jié)，這些信息要么來自官方或非官方媒體的報道，要么來源于被告人或被害人的披露，要么……就是不知道起源于何處的三無信息。

要基于這些信息對本案進行分析，難度非常大，因為我們很難在證據(jù)未披露的情況下談事實認定，也很難在事實還不清楚，甚至對特定事實認定分歧極大的情況下討論法律適用。所幸的是，與判決同日發(fā)布的，該案審判長的答記者問也對外發(fā)布，讓我們可以從一個相對公允、中立的角度來探查這個案子的情況。

01

本案最大的爭議不在于法律適用，

而在于證據(jù)標準

“什么是強奸”“什么是違背婦女意愿”？其實大多數(shù)人，對于這兩點并無爭議，有爭議的是本案認定強奸的證據(jù)標準。而事實上，其實大多數(shù)的刑事案件中的控辯之爭，爭的不是事實認定、不是法律適用，而是證據(jù)標準，即“公訴指控的犯罪事實，需要用何種標準的證據(jù)數(shù)量、內(nèi)容，才能達到‘排除合理懷疑’的臨界值”。

根據(jù)審判長答記者問，本案中存在對被告人方的不利證據(jù)主要有以下幾點：

1. 案發(fā)當晚被害人母親與席某某通話時，問席某某“但是你把某某強暴了，這也是不可否認的東西，是吧？”席某某回答“哦哦，對對。”

2. 行車記錄儀中的音頻：席某某與被害人母親談話時稱“我既敢做就敢擔這個事情，我從來也沒說我沒做”；

3. 電梯監(jiān)控視頻證實案發(fā)后席某某往外拖拽被害人。

4. 檢查筆錄及照片：被害人手腕、雙臂有淤青；

5. 現(xiàn)場勘驗筆錄及照片：榻榻米上窗簾被拉下、客廳窗簾被點燃；

6. 鑒定意見：現(xiàn)場床單檢測出席某某的精斑和被害人的混合DNA基因分型；

7. 席某某在偵查階段供述了與被害人發(fā)生性行為的具體細節(jié)；

8. 被害人陳述了其被席某某強奸的詳細經(jīng)過。

現(xiàn)有證據(jù)顯示被告人席某某曾經(jīng)向被害人寫過悔過書

（新聞來源：

還原“訂婚強奸案”二審宣判現(xiàn)場：席某某全程低頭，女方未出庭，審判長介紹房本加名經(jīng)過）

關于上述證據(jù)到底能不能證明強奸行為發(fā)生，這不是一個法律問題，而是一個證據(jù)標準的問題。

認為證據(jù)充足的人會認為：被告人雖不認罪，但是供述已經(jīng)明確表明性關系的發(fā)生，與被害人陳述、現(xiàn)場檢查及鑒定、被告人與被害人母親溝通錄音內(nèi)容相互印證，可以認定性關系的存在，存在爭議的無非是“有無違背女性意愿”。而關于這個問題，席某某對被害人母親“承認強暴”的錄音、被害人身體淤青的身體檢測報告、證明被告人拖拽被害人的電梯監(jiān)控視頻，都可以反映性行為的發(fā)生違背了被害人的意愿。

而認為證據(jù)不充足的人認為：重要證據(jù)未被考慮（處女膜未破裂），本案錄音證據(jù)似是而非，不能證明被告人對“強奸行為”的指控持認可態(tài)度，被告人拖拽被害人的行為時間可能發(fā)生在性關系之后，不能直接證明性行為過程的被害人性意愿，等等。

那證據(jù)到底充足與否？沒有看到案卷的我們都沒有辦法判別，所有的推論其實都只是基于新聞通稿而分析。我自己其實對被告人席某某的陳述持有懷疑態(tài)度，因為以我自己的辦案經(jīng)驗來看，任何一個完全被冤枉的嫌疑人（尤其是強奸案），一般是不會就案件事實寫悔過書給被害人的，因為當控辯之爭進入到白熱化階段，嫌疑人的任何事實陳述和表態(tài)都可能會影響法官對案件的心證，所以我自己在代理強奸案辯護的時候，往往會極力勸阻蒙冤的嫌疑人寫悔過書或者為了諒解而達成賠償。

02

處女膜若無破裂，

是否影響對強奸行為的認定？

這個問題不是個法律問題，而是個醫(yī)學問題、生理學問題。

由于我不是醫(yī)學專家，所以只能就該問題請教了騰訊元寶。元寶告訴我： 關于性行為與處女膜破裂的關系，醫(yī)學研究和司法實踐均表明， 兩者之間并無必然聯(lián)系 。處女膜的形態(tài)、厚度和彈性因人而異。部分女性的處女膜較薄且孔隙較大，性行為可能導致破裂；而另一些女性的處女膜較厚或彈性較好，可能不會完全破裂 。形態(tài)、彈性也是影響破裂的因素：處女膜存在環(huán)狀、篩狀、傘狀等多種形態(tài)，孔隙大小直接影響破裂概率。彈性較好的處女膜可能在性行為后僅出現(xiàn)微小裂痕，而非完全破裂。當然，性行為的激烈程度、男性性器官的大小，也是受影響的因素。

03

被告人“自認犯罪”的錄音，

是否可以作為核心證據(jù)？

二審宣判后，記者采訪審判長時提出“據(jù)以定罪的證據(jù)是否有且僅有一段當事人自認罪行的錄音”，審判長披露稱“ 電話錄音證實，案發(fā)當晚被害人母親與席某某通話時，問席某某‘但是你把某某強暴了，這也是不可否認的東西，是吧？’席某某回答‘噢噢，對對’”。此外，行程記錄儀中被告人席某某與被害人母親談話時稱“我既敢做就敢擔這個事情，我從來也沒說我沒做”。

如果不看其他證據(jù)，單從錄音證據(jù)角度來說，似乎并不能直接推導出被告人席某某的罪行。

有觀點認為，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，犯罪嫌疑人的口供尚且如此，一個沒頭沒尾，難以推測出聊天背景的聊天記錄或通話錄音，證明力度其實未必有我們所預想的那么高。

但事實上，這種將“個人表達言辭整句化”的質(zhì)證思路是有問題的。一方面而言，并非所有個人表達都屬于言詞證據(jù)，比如嫌疑人與他人的聊天記錄若談及案情，則該“個人表達”便并非言詞證據(jù)，而是電子數(shù)據(jù)證據(jù)；嫌疑人與他人的溝通錄音若涉及案情，則該“個人表達”便成了錄音錄像證據(jù)。無論是電子數(shù)據(jù)證據(jù)還是錄音錄像證據(jù)，都具有客觀性。

此外，《刑事訴訟法》第五十五條雖明確僅有供述不能定罪處罰，但其立法精神在于，嫌疑人在被采取強制措施后，面對司法機關的審訊，天然地處于弱勢地位，其所作陳述很有可能受到強勢的辦案人員誘導而失真。此外，如果單憑口供可以入罪，則可能造成“口供為王”的證據(jù)收集邏輯再次復辟，增加刑訊逼供的發(fā)生概率。而嫌疑人在未被羈押、未遭受辦案人員盤問時，其弱勢地位已不存在，其所作的陳述若被固定（如錄音），則具有較強的證據(jù)能力，應當在證據(jù)采信過程中被重點考慮。

我們經(jīng)辦的案件中還存在這種情況：嫌疑人對自己所陳述的某個法律概念其實并不了解，導致“貿(mào)然承認了對自己極為不利的陳述”。

譬如，男女雙方相互征得同意的SM（性虐待）行為本身并非系強奸，但如果男女雙方都誤以為SM是強奸，并以此產(chǎn)生了男方自認強奸的聊天記錄。那么顯然，在這個案子中，即便有“男方自認強奸”的聊天記錄，也顯然是不能夠入罪的。

被告人若直接對所做出的行為進行承認，那么也有可能會致使指控成立。譬如在本案中，被告人席某某對“你把某某強暴了”的指控表示明確認同，并且在后期表示“我既然敢做就敢擔這個事情，我從來沒說過我沒做”，就是對過往行為的一種承認，考慮到法院并未對錄音的前后文作出披露，我合理懷疑實際錄音中應該還有更多談及案發(fā)過程的內(nèi)容，只是因為各種原因未如實、詳細披露，這也是導致民眾對法院判決不認可、不信賴的原因。

關于“錄音入罪”“錄像入罪”一事，我覺得對于我們社會大眾而言，最大的啟示是要重視“保持沉默”甚至是“直接反對”，因為在非友好的談話環(huán)境下，任何曖昧不清的表態(tài)都是肯定。雖然《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定沉默權，但是每一個人都有在面對不利指控時沉默的權利和能力，面對失實的指控，任何委婉言詞都是在放棄自己未來抗辯的權利。

04

“訂婚強奸”與婚內(nèi)強奸

關于“訂婚強奸”和“婚內(nèi)強奸”的問題，反而沒有什么可以討論的空間。

審判長在答記者問時稱“ 與婦女發(fā)生性行為不能違背其意志，與雙方是否訂婚沒有關系。根據(jù)我國刑法規(guī)定，違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關系的行為構成強奸罪。該罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權利，即婦女按照自己意志決定自己性行為的權利”。

這句話非常正確，但是卻沒有指出一個司法實踐的規(guī)則——登記結婚后，除非婚姻處于異常狀態(tài)，否則一般不承認有“違背婦女意志”的狀態(tài)。

關于這個問題，我在文章《》詳細討論過，請大家自行移步到該篇文章。簡單來說：訂婚時違背婦女意愿發(fā)生性關系是強奸（大同訂婚案），登記結婚并穩(wěn)定同居時強迫發(fā)生性關系無罪（白俊峰案），登記結婚后在離婚訴訟期間強迫發(fā)生性關系是強奸（王衛(wèi)明案），登記結婚后強迫發(fā)生性關系，后期證明婚姻關系無效的，也是強奸（王金亭案）。

05

“no means no”“違背婦女意愿”，

與強奸認定的證據(jù)標準

大同訂婚案中，有不少女權主義傾向的網(wǎng)友提到了“No means no”標準。所謂“No means no”的核心就是“發(fā)生性行為的雙方必須確保獲得對方的同意；沒有抵抗不得視為同意；默示也不得視為同意；此項同意必須貫穿整個性行為的始終，而且可以隨時撤回(revoke)；處于戀愛關系或者以往有過性關系不得被假設視為同意；由于被指控人的過失或者處于醉酒狀態(tài)不能成為抗辯理由；被指控人知道或者應當知道被害人無法同意進行性行為的情況，不得成為有效的免責事由”。

而“違背女性意愿”，則是“No means no”標準的中國化。從某種程度來說，“No means no”和“違背女性意愿”理論都保護了女性的權益，反擊了所謂“欲拒還迎”的理論（關于這一點，羅翔老師的視頻已經(jīng)有詳細論述）。

但需要注意的是，無論是，“No means no”，還是單純的“違背女性意愿”，都并非國內(nèi)司法機關辦理強奸案件時，甄別“是否違背女性意愿”，以判斷強奸罪行是否成立的標準。因為任何“以單方陳述得出個人意志”為基準的司法判斷，都會引發(fā)對被控告人的暴政。

那么現(xiàn)行的判定標準是什么呢？通過翻閱大量的強奸案件判決文書，并反復與曾經(jīng)承辦過強奸案件的同行討論，我認為這個標準分為宏觀和微觀兩個層面。

從宏觀層面來說，是“綜合行為人和被害人之間的關系、事發(fā)的地點、事發(fā)當時雙方的言行互動情況、事后雙方的關系進行綜合性判斷”。這個標準是我在與一些辦理過強奸案件的同行交流、討論的時候得出來的結論。

從微觀的角度來說，有三點，分別是“行為人有無采取足以壓制被害人反抗的暴力”、“行為人有無采取足以讓被害人不敢反抗的脅迫”以及“行為人有無使用足以令被害人無法反抗或不知反抗的其他手段”。

上述微觀標準脫胎于《刑法》對強奸罪的規(guī)定。《刑法》第二百三十六條規(guī)定“第二百三十六條 強奸罪 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。

1984年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規(guī)定“認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區(qū)別”。但是怎樣進行精心區(qū)別、哪些反抗不明顯的案情也認定為強奸罪，《解答》并沒有作詳細規(guī)定。

《解答》中還對暴力、脅迫及其他手段進行了“歷史性”的定義，即便是在《解答》已經(jīng)失效的今日，許多法院審判強奸案件仍然會援用這一定義（或標準）進行事實查明及定性。

二、 如何認定強奸罪中的暴力、脅迫和其他手段？

“暴力手段”，是指犯罪分子直接對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。

“脅迫手段”，是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環(huán)境條件，進行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。

有教養(yǎng)關系、從屬關系和利用職權與婦女發(fā)生性行為的，不能都視為強奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關系，迫使就范，如養(yǎng)（生）父以虐待、克扣生活費迫使養(yǎng)（生）女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權，乘人之危，奸淫婦女的，都構成強奸罪。行為人利用職權引誘女方，女方基于互相利用與之發(fā)生性行為的，不定為強奸罪。對于一貫利用職權奸淫婦女多人，情節(jié)惡劣的，可以流氓罪判處。

“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫

司法實踐中不同的被害人身心狀況、性格各不相同，對暴力脅迫或其他手段的反應程度也不同，是否違背女性意愿，也要結合自身對所處環(huán)境和其認知可能遭遇更大風險傷害的預估心理，還有其自身情況綜合考慮。相關證據(jù)未查證屬實，僅僅以被害人陳述“違背意志”作為根據(jù)，不宜直接認定成立強奸罪。

06

結語

本案中之所以激起如此大的輿論浪潮，除了“證據(jù)標準”的不透明外，更多的是因為“訂婚”“彩禮”“房屋加名”等字眼，仿佛為控辯對抗的烈火，添上了一把干柴。但無論是“訂婚”“彩禮”還是“房屋加名”，其實在本案中，都只是干擾項。

每一個司法判決，既是對當下社會生活的一種再審視，也是對未來人們言行的指向標。事實上，大同訂婚強奸案，其實并沒有大家想的那么復雜，如果說這個案子二審維持原判給我們什么啟示，我覺得無非是兩點：一是對于男性而言，最安全的性關系是建立在合法登記的婚姻+同居之上，如此“違背女性意愿”才不會處于不穩(wěn)定狀態(tài)；二是無論有無訂婚、無論是否是男女朋友，只要一天沒有登記結婚，那么性同意就會處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，這種狀態(tài)不僅僅體現(xiàn)于今天同意，明天可能不同意，也體現(xiàn)于開始同意，中途不同意，只要有證據(jù)證明“違背女性意愿”，就有可能構成強奸。

由此來看，從某種程度上來說，山西大同案的出現(xiàn)，其實不是件壞事，它告訴大家，法律才是這個社會運行的規(guī)則，拿“訂婚”當結婚，秉持“給了彩禮就是老婆”的陳舊觀念，必然會收獲教訓。你不拿現(xiàn)行法律當一回事，那就得不到現(xiàn)行法律的保護， 你不奔向法治，法治便奔向你而來。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡犯罪、稅務犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語外貿(mào)大學。加入葉東杭律師團隊后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡）開設賭場案件、大型跨境虛擬幣非法換匯案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗。