唐雪梅，暨南大學法學院 / 知識產權學院博士研究生

以該論文為基礎的同名文章詳見《電子知識產權》2025年第2期

摘要：將電子游戲規則視為著作權法意義上的表達，并據此適用著作權法對游戲“換皮”行為進行規制的司法裁判，違背了著作權法基本法理，其裁判說理存在概念偷換、模糊思想表達二分法與獨創性在著作權法中的不同功能、混淆游戲規則與游戲規則的表達等問題。借鑒美國法院審理電子游戲侵權案件的經驗，以便正確理解游戲規則屬于不受著作權法保護的思想這一法律屬性，并據此適用反不正當競爭法來規制游戲“換皮”行為。反不正當競爭法是以行為規制的模式對游戲規則提供保護，未違反著作權法的立法政策。通過判斷在后游戲對在先游戲規則的抄襲是否超出必要限度、違反誠信原則和商業道德等綜合因素，來認定游戲“換皮”行為是否構成不正當競爭并予以規制，以維護游戲產業的公平競爭秩序和促進游戲產業的長遠發展。

關鍵詞：電子游戲規則；思想表達二分法；反不正當競爭法；行為規制

一、引言

隨著我國電子游戲市場不斷壯大，關于游戲規則相似而引發的游戲“換皮”問題層出不窮。所謂“換皮”游戲，即游戲克隆，通過避開電子游戲中直接受著作權法保護的計算機軟件、美術設計、音樂設計等要素，復制那些已在市場上獲得成功的游戲規則制作而成的一類游戲。玩法規則是電子游戲設計的核心要素，游戲規則的架構與設計是游戲開發過程中最為耗時耗資的部分。游戲“換皮”可以大大縮短游戲的開發時間和成本，不僅會導致原創游戲開發商的預期利益落空，不加干預還會導致同質游戲泛濫，破壞市場競爭秩序，阻礙產業創新。為規制游戲“換皮”行為，不少學者主張將電子游戲規則納入著作權法保護范圍，認為不能一刀切地將電子游戲規則劃歸為著作權法思想的范疇，游戲規則并沒有明確的思想與表達的界線之分。結合游戲制作研發過程，可以將游戲規則從抽象到具體進行分層，抽象的游戲規則如游戲類型、取勝條件等屬于思想范疇，而具體的游戲規則具有廣闊創作空間，有可能構成具有獨創性的表達。不過，亦有不少學者持反對意見，認為游戲規則是玩家操縱游戲的操作流程，屬于思想范疇。抽象與具體并不是劃分思想與表達的標準，游戲規則無論多具體都不會從思想變成表達，且游戲規則具有功能性，具有實用功能的任何因素都不能獲得著作權保護。否認電子游戲規則獲得著作權法保護，并不表示游戲規則這種智力成果不受法律保護，通過反不正當競爭法可對不當利用游戲規則的游戲“換皮”行為進行規制來為游戲規則提供保護?？梢?，學界對于如何保護游戲規則爭議較大。

隨著2023年廣州互聯網法院審理的《率土之濱》訴《三國志·戰略版》（簡稱《率土》案）著作權侵權及不正當競爭糾紛案判決的公開，關于電子游戲規則能否獲得著作權法保護的問題再次引發熱議。相比于以往司法裁判將電子游戲畫面“整體”認定為視聽作品從而對游戲規則進行保護的做法，該判決首次將電子游戲認定為“符合作品特征的其他智力成果”，并認為電子游戲規則在一定條件下構成著作權法意義上的表達，從而將電子游戲規則納入著作權法保護范圍。有學者指出，這一做法雖然可以規避以視聽作品保護游戲規則，及用連續動態畫面比對來評判涉案游戲規則是否實質性相似在法律適用上產生的質疑，但訴諸著作權法關于作品認定的兜底性條款，屬于換湯不換藥，難題仍然存在，甚至還會產生新障礙。無論是以“視聽作品”還是“其他作品”名義來對游戲規則提供保護，其根本性問題在于游戲規則的法律屬性認定，即游戲規則屬于著作權法意義上的表達還是思想。假設游戲規則屬于著作權法意義上的表達，那么司法實踐中以“視聽作品”或“其他作品”名義對游戲規則提供保護的做法是否合理？假設游戲規則屬于著作權法不予保護的思想，那么司法實踐中運用反不正當競爭法對游戲規則進行保護的做法又是否造成著作權法與反不正當競爭法適用沖突？因此，如何認定電子游戲規則的法律屬性，并為游戲規則提供合理保護以規制電子游戲領域的游戲“換皮”行為，尚需進一步研究。

本文擬以《率土》案為例，探究將電子游戲規則視為表達并據此適用著作權法保護的司法裁判存在的問題。結合美國法院關于電子游戲侵權糾紛的審理經驗，澄清游戲規則本身與游戲規則的表達。明確電子游戲規則屬于不受著作權法保護的思想這一法律屬性后，進一步分析運用反不正當競爭法保護游戲規則是否抵觸著作權法立法政策的爭議。本文的結論是適用反不正當競爭法對游戲換皮行為進行規制，以維護游戲產業公平競爭秩序，促進產業創新和長遠發展。

二、《率土》案判決中對游戲規則所作定性難以自圓其說

關于電子游戲規則能否獲得著作權法保護，我國法院在不同時期表現出明確否定、逐漸放寬、積極保護的立場變化，可以看出我國法院搖擺不定但意圖保護的總體立場。《率土》案更是明確將電子游戲認定為“其他作品”來為游戲規則提供著作權法保護，并進一步提出“電子游戲規則在一定條件下可以構成著作權法意義上的表達”。通過仔細辨析該裁判思路可以發現，該論證說理違背了著作權法基本法理。

（一）“實用性技術功能”與“表達”兼容說質疑

《率土》案判決認為“電子游戲規則的實用性技術功能作用并非其不能成為表達的條件”，并進一步指出“著作權法所保護的作品類型中也在一定程度上包含操作方法”。例如，樂譜可以被理解為一套引導演奏者彈奏出樂曲的操作方法，劇本可以被理解為引導表演者進行表演的操作方法，攝影作品可以被理解為指引他人拍攝出特定照片的操作方法。可見，“任何特定的美感表達都可以被翻譯為特定的操作流程”，著作權法并不排除對操作方法的保護。因此“不能因為電子游戲規則具有實用性技術功能就認定其不能構成著作權法意義上的表達”。

按照上述判決觀點，著作權法保護特定的美感表達也可以理解為著作權法保護操作流程、操作方法。根據思想表達二分法基本原則，著作權法不對抽象的思想、理論、觀念、創意、構思、工藝、系統、操作方法、技術方案等提供保護，而只是保護以文字、音樂、圖形、畫面等各種有形的方式對思想的具體表達。TRIPs協定第9條第2款同樣規定版權保護僅限于表達，不包括思想、程序、操作方法、數學概念等。亦即著作權法不保護操作方法、操作流程，只保護對操作方法、操作流程的表達。例如，將一道美食的制作過程拍攝成視頻，該視頻可以獲得著作權法的保護，但美食制作的方法和過程并不能獲得著作權法保護，著作權法可以阻止該美食視頻的使用但不能阻止他人對該美食制作方法的實施。將著作權法保護操作方法的表達理解為著作權法保護操作方法，不僅動搖了思想表二分法基本內涵，也會導致著作權法與專利法之間界限的模糊。

即使對包含實用性功能的實用藝術品提供著作權保護，也強調了著作權法不保護實用功能，只保護藝術美感的表達。如果實用藝術品中的實用功能與藝術美感無法分離，該實用藝術品不能獲得著作權法的保護。事實上，著作權法對樂譜、劇本、攝影作品的保護并不是保護其具有的實用性功能，而是保護以文字、音符、色彩等形成的獨創性表達。比如，一首鋼琴曲樂譜要求用鋼琴進行演奏，如果他人未經許可用吉他或別的樂器演奏該樂譜，同樣構成著作權侵權，因為他利用的是該樂譜的獨創性表達而非“操作方法”。電子游戲規則本身是操作方法，而非操作方法的表達。

（二）“廣闊創作空間”非構成“表達”的充分條件

在闡述了“電子游戲規則不因實用性功能而不能成為表達”這一觀點后，《率土》案認為，從游戲創作者的角度，電子游戲規則可以分為基礎游戲規則和具體游戲規則?！盎A游戲規則確定游戲的基本玩法，決定整個游戲的設計方向和具體游戲規則的設計思路，可以作為劃分游戲類型的依據”，屬于思想范疇；“具體游戲規則是圍繞基礎游戲規則展開的詳細設計，具有廣闊的創作表達空間”，“不同的規則設計決定玩家的不同操作和體驗，充分體現了設計者的個性化選擇”，可以構成表達。該觀點與2017年上海浦東新區法院審理的《守望先鋒》訴《槍戰前線》案和2018年江蘇高院審理的《太極熊貓》訴《花千骨》案中區分游戲規則是思想還是表達的裁判思路基本一致，即主張游戲規則存在從抽象到具體的過程，當某一玩法規則具體到了一定程度，足以產生感知特定作品來源的特有玩賞體驗，到達思想與表達的臨界點時，該規則可以作為表達。2021年廣東高院審理《我的世界》訴《迷你世界》案時同樣指出：“大多數情況下，游戲玩法規則從整體到細部存在較大的創作空間，若這種設計足夠具體細致，尤其是形成被充分描述的體系架構，則有可能構成具有獨創性的表達，可受著作權法保護?！边@與前述主張游戲規則在一定條件下可構成表達的學術觀點一致。簡言之，主張具體游戲規則構成表達的觀點實質上是將抽象與具體作為區分思想與表達的標準，當某一游戲規則足夠具體細致時，該游戲規則就從思想范疇進入表達范疇。

對此，已有學者明確指出，抽象（或稱概括、簡單、基礎等）與具體（或稱復雜、精細、細致等）并不是區分思想與表達的標準，思想并不限于概括的觀點，而是同時包括具體的思想體系。只要屬于“思想、操作方法、程序”等，無論多么具體、有多么廣闊的創作空間，都不可能被劃入“表達”。例如，對被授予專利權保護的技術方案內容的說明書，要求其具體到足以讓該技術領域的普通技術人員可以實施該技術方案的程度，該專利說明書符合獨創性的情形下可能獲得著作權保護，但是技術方案本身無法獲得著作權保護。游戲規則呈現出的即是玩家操縱游戲的操作流程，依然是屬于著作權法意義上“思想”范疇，不管它們是如何被描述、解釋、說明或固定在作品中，都不可能通過劃分具體層級而成為獨創性“表達”。某一游戲規則并不會因其復雜、具體而改變其屬于不受著作權法保護的“思想”的本質。

（三）“以一定形式呈現”無限擴張認定“表達”的標準

為了說明游戲規則構成著作權法意義上的表達，《率土》案提出“電子游戲規則和游戲機制能以一定形式呈現”，即電子游戲規則“隨著玩家的操作在游戲畫面中以文字、圖案、聲音等多種形式進行動態展示，玩家能清晰地感知并可根據指引進行不斷交互，完成游戲目標?！痹撚^點混淆了游戲規則本身與游戲規則的表達，并以玩家能夠感知體驗游戲規則作為認定游戲規則為著作權法意義上表達的依據。

首先，無論是著作權法意義上的“思想”還是“表達”，皆需要“以一定形式呈現”。“思想”需要以特定形式表現出來形成“表達”，例如勾股定理可以用文字進行表達，也可以用直角三角形（圖形、數字）進行表達，而著作權法保護的是思想的表達而非思想本身。其次，根據判決所述電子游戲規則“隨著玩家的操作在游戲畫面中以文字、圖案、聲音等多種形式進行動態展示”，亦即游戲規則是以文字、圖案、聲音等多種形式展示在游戲畫面中，那么能夠獲得著作權保護的應當是那些表現游戲規則的文字作品、圖形作品或美術作品、視聽作品等表達，而非游戲規則本身。比如，2014年《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案判決提到，原告主張保護的“卡牌和套牌組合”，其實質是游戲的規則和玩法，屬于著作權法不予保護的思想，而卡牌上的文字說明是對“卡牌和套牌組合”這一玩法規則的文字表達，組合成一個整體可視為游戲說明書而作為文字作品獲得保護；2019年廣州知識產權法院審理的《夢幻西游》訴《神武西游》案中，法院以被告未經許可在《神武》端游中使用與涉案文字作品（《“夢幻西游”門派技能法術裝備特技介紹》）實質性相似的文字，認定其侵犯了原告對涉案文字作品享有的著作權，而涉案文字作品是原告主張保護的游戲核心元素（門派體系、技能體系、裝備體系等游戲規則）的具體表達。最后，玩家對游戲規則的感知體驗并不能使游戲規則成為能被他人客觀感知的表達。當電子游戲規則被固定在游戲中時，玩家在操作游戲并接觸游戲畫面時感受到的是“游戲規則和游戲機制”本身，而不是“游戲規則和機制的表達”。就如將制作美食的過程拍攝成視頻，玩家觀看該視頻可以感知該美食的制作方法，但不能得出該美食制作方法可以獲得著作權法保護的結論。

（四）小結

從上述論證可以發現，《率土》案的裁判說理存在概念偷換、模糊思想表達二分法與獨創性在著作權法中的不同功能、混淆游戲規則與游戲規則的表達等問題?！堵释痢钒概袥Q一方面將《率土》游戲整體認定為符合作品特征的其他智力成果，另一方面又按照作品定義的方式如“具有獨創性”“能以一定形式表現”強調電子游戲規則在一定條件下可以構成著作權法意義上的表達，其實是以獨創性為由認定游戲規則構成作品；在進行具體的侵權比對時，也并非比對游戲整體，而是比對游戲規則和游戲機制?？梢?，法院在論證過程中發生了概念的轉換，從電子游戲是其他作品轉變為電子游戲規則具有獨創性構成表達，刻意模糊游戲整體與游戲規則，將電子游戲整體等同于電子游戲規則?！堵释痢钒概袥Q用獨創性作為認定著作權法意義上表達的標準，認為游戲規則具有獨創性時應當成為表達，該觀點模糊了思想表達二分法與獨創性在著作權法中的不同法律功能。思想表達二分法是著作權法基本原則，而獨創性是表達獲得著作權法保護的門檻要求。有學者指出，受著作權法保護的客體首先必須是表達而不能是思想，即便一個思想是創新的思想，一個游戲規則是創新的游戲規則，也依然無法獲得著作權法保護。亦即《率土》案以及主張游戲規則足夠具體細致便構成著作權法意義上的表達等觀點，實際上都可能是因為未能準確認識和區分思想表達二分法與獨創性在著作權法中所具有的不同功能和價值，對游戲規則法律屬性的錯誤認識。至于混淆游戲規則與游戲規則的表達，《率土》案與其他通過比對游戲畫面、以視聽作品名義保護游戲規則的案例中都可見該問題的存在。比如，2018年《太極熊貓》訴《花千骨》案中，《花千骨》游戲在游戲角色形象、音樂、故事情節等方面與《太極熊貓》游戲不同，但在游戲的核心玩法上與《太極熊貓》存在諸多實質性相似之處。法院淡化和抽離了游戲畫面的比對，在游戲畫面的基礎上進一步抽象概括到某一特定的具體玩法規則的設定細節上進行比對，從而認定被訴游戲《花千骨》對原告游戲《太極熊貓》的“換皮”行為侵犯原告著作權。2021年廣東高院在《我的世界》訴《迷你世界》案中提出“視聽作品只能在自身邏輯運行框架內發揮調節功能，不能指望由其‘包打一切’”，便是認識到法院以視聽作品名義保護游戲規則，實質上是將視聽作品對連續動態畫面的保護延伸到畫面背后的情節，這一做法不當地擴展了視聽作品保護范圍。

三、游戲規則法律屬性之認定——以美國案例為參考

美國是開發出電子游戲的第一個國家，也是最先審理電子游戲侵權案件的國家，在此方面積累了大量司法經驗。通過分析美國法院關于游戲規則法律屬性的認識以及游戲規則能否獲得版權保護的立場，以進一步澄清游戲規則可版權性爭議，明確游戲規則屬于不受著作權法保護的思想這一法律屬性。

（一）美國法院立場闡釋

早期由于計算機技術發展程度有限，電子游戲基本包括了黑色背景、簡單的幾何圖形和射擊、反彈等基本功能，很難區分一個思想和一個思想的表達，導致第一批電子游戲侵權案件產生。審理法官傾向于認為，游戲的表達形式與游戲的玩法規則密不可分，以至于該游戲的表達形式不能受到著作權保護。例如，1981年雅達利公司訴娛樂世界公司案，法院首次在電子游戲中運用思想表達二分法原則來確定游戲中哪些元素可以獲得版權保護。法院認為，雖然兩款游戲存在22個相似之處，但是考慮到宇宙飛船與太空巖石戰斗的游戲理念的要求以及電子游戲媒介的技術要求，兩款游戲的相似之處是不可避免的。伴隨著電子游戲產業日益復雜的發展，美國法院在面臨游戲克隆問題時也被迫重新考慮游戲規則思想與表達的界限，但美國法院始終堅持游戲規則本身屬于不受版權法保護的思想這一立場。

2012年美國新澤西州地區法院審理的Tetris公司訴Xio公司游戲侵權案被認為是規制游戲克隆行為的有利判決。在該案中，原告Tetris公司主張被告Xio公司開發的名稱為《米諾方塊》的游戲侵犯了原告開發的《俄羅斯方塊》游戲享有的版權。被告主張其復制的是原告游戲中不受版權保護的游戲規則和功能，而不是游戲規則的具體表達。法院基于思想表達二分法基本原理區分游戲規則與游戲規則的表達，認為計算機技術的進步使游戲的開發設計具有更大的創造性，同一游戲玩法可以有多種展現或表達方式。

為了區分《俄羅斯方塊》游戲中的思想與表達，法院運用抽象測試法，通過描述該游戲如何操作來概括游戲的思想。比如，每個方塊都制成不同的幾何形狀，用戶操縱從游戲板的頂部落下的方塊并堆積到游戲板底部。當前方塊到達底部后，用戶將獲得一個新方塊。當方塊下落時，用戶旋轉它以使其與累積的方塊相匹配，使堆積的方塊沿著水平線填充所有空間。如果完成，該線就會被擦除，用戶獲得分數和更多的游戲空間。當方塊堆積并到達屏幕頂部，那么游戲結束。這些是《俄羅斯方塊》游戲背后的一般、抽象的想法，不能受到版權保護，與之不可分割的表達元素也不能受到版權保護。被告主張《俄羅斯方塊》游戲的圖形、畫面等視覺表達與該游戲的玩法規則密不可分，屬于功能性表達，不受版權法保護。法院認為，幾乎所有的游戲表現元素都以某種方式與游戲規則和功能相關，并不是任何與游戲規則或游戲功能相關的表達均無法獲得版權保護。原告對其選擇表達游戲規則或游戲玩法的方式享有版權保護，就像人們選擇表達想法的方式一樣。作品的風格、設計、形狀和動作都是表達；它們不是游戲的想法、規則或功能的一部分，也不是游戲的想法、規則或功能所必需的或不可分割的表達。《俄羅斯方塊》游戲中的方塊是基于四個大小相同、不同圖案的正方形組合在一起，該游戲的理念是將不同形狀的方塊組合在一起形成完整的線條，而這可以通過不同幾何形狀的方塊來實現，且方塊的移動、旋轉等方式也可以有眾多不同的安排設計，亦即游戲開發商可以有無限可能的方式來設計游戲的方塊及其運動方式，例如通過別的圖案來形成完整的行以消除堆積的圖案獲得更多的游戲空間?！抖砹_斯方塊》游戲中比賽場地的尺寸、陰影方塊的出現、下一個掉落方塊的顯示、方塊與累積方塊鎖定時顏色的變化，以及游戲結束時自動填充游戲板的方塊的出現等其他元素，都不是《俄羅斯方塊》游戲的想法（或規則或功能）的一部分，而是表達這些想法的手段。《米諾方塊》完全復制了《俄羅斯方塊》的這些表達，兩款游戲的整體外觀和感覺（total concept and feel）是相同的，類似于字面抄襲。被告完全可以在《俄羅斯方塊》游戲理念的前提下設計出與其不同的游戲圖形、場景、畫面的表達形式。

換言之，法院認定被告游戲構成侵權，主要是因為被告游戲與原告游戲在游戲外觀方面構成實質性相似，其視覺表達的相似性類似于字面復制，導致普通觀察者難以區分，只能得出被告游戲抄襲了原告游戲的結論。如果兩款游戲僅僅是游戲規則實質性相似，而游戲的視聽外觀存在顯著差異，即當前所謂的換皮游戲，美國法院認為換皮游戲不構成著作權侵權，比如DaVinci公司訴Ziko公司游戲侵權案。

2014年美國得克薩斯州南區地方法院審理DaVinci公司訴Ziko公司游戲侵權案，認為被告游戲《三國殺》侵犯了原告游戲《Bang！》版權。該案后來上訴，2016年二審判決推翻了一審認定，認為《三國殺》復制的僅是《Bang！》游戲中不受版權保護的游戲方法和游戲規則，因此被告不構成侵權。

《Bang！》是一款角色扮演類紙牌游戲，具有“警長”“副警長”“歹徒”“叛徒”四種游戲身份，每個身份都被分配了不同的獲勝條件，例如警長要獲勝，則必須殺死歹徒和叛徒，副警長負責保護警長。如果場上只有叛徒活到最后，則叛徒獲勝。警長一開始就透露了他的身份，其他玩家對他們分配的身份保密。每個玩家還會獲得一張指定特定角色卡。這些角色卡的圖片和名稱均基于熟悉的狂野西部人物，四種游戲身份都可以分配給任何角色卡的人物，例如“威利小子”在一場游戲中可以是警長，在另一場游戲中可能是歹徒。每個角色卡的人物都有一組指定的能力和最大數量的“生命點”。每個玩家還會獲得一張武器卡。當一名玩家使用武器卡“擊中”另一名玩家時，被攻擊的玩家會失去一點生命值。當玩家的生命值耗盡時，該玩家將被從游戲中淘汰。游戲開始后，每個玩家輪流抽兩張牌，在該游戲回合中根據需要打出盡可能多的牌，直到游戲中警長身份或叛徒身份的玩家獲勝。被訴侵權游戲《三國殺》與《Bang！》的游戲設置、玩法規則完全相同，只是將《Bang！》的游戲背景從美國西部替換成中國古代三國，將游戲身份卡、角色卡和武器卡等替換成了中國三國時期的用語和人物，即二者唯一不同的是游戲身份和相關角色人物的名稱和外觀，如《Bang！》中“警長”身份對應《三國殺》“主公”，“副警長”對應“忠臣”等。法院裁定，兩款游戲的游戲規則相似。原被告雙方同意游戲的玩法規則、操作方法不受著作權保護，兩款游戲的主題和視覺外觀也不構成相似。雙方的爭議點在于：游戲角色及角色之間的互動關系是游戲思想還是游戲思想的表達？

一審法院認為，《Bang！》角色源自美國西部，但屬于原創表達，包括其視覺特征和游戲中的技能。盡管《三國殺》是將《Bang！》的美國西部主題和人物替換為中國古代三國的主題和人物，基于《Bang！》和《三國殺》角色屬性的相似性，理性的事實認定者可以得出結論，兩款游戲的角色基本相似。如果角色以“足夠原創或有創意而值得版權保護”的方式描述玩家互動的內容，那么玩家的角色就可以受到保護?！禕ang！》玩家角色的描述已經建立起游戲事件的順序和角色相互作用的發展進程，從而表達了《Bang！》這一游戲背后的創造性思想。角色互動的特征和方式，不僅僅是用角色的名稱和圖形來描述，還是角色扮演游戲中的創造性和表現力元素，應受保護。

二審法院認為，有些游戲可以有一系列的事件進展和成熟的角色，使游戲具有表現力，就像一本書或電影情節的進展具有表現力一樣。有些游戲的情節進展和角色互動方式達不到受版權法保護的富有表現力的角色互動和情節進展的要求，例如籃球比賽中球員被分配了前鋒、中衛等角色，并且在這些角色中互動，但籃球比賽并沒有底層劇本。《Bang！》屬于籃球比賽這一類，雖然《Bang！》創建了許多角色，定義了各角色之間的對立或同一立場，并為角色的互動創建了規則，但并沒有關于角色的具體情節或詳細信息來說明這些角色將做什么或將如何與其他角色互動?！禕ang！》的角色技能在以殺死其他玩家為目標的游戲中很常見，例如增強攻擊范圍和力量，這些技能既不是文學性的，也不是藝術性的，而是游戲玩法的一個方面，是構成游戲系統的規則的組成部分?！禕ang！》游戲角色并沒有像電影或小說中人物角色所具有的性格、氣質、背景故事或其他特征等有利于使人物角色互動獲得版權保護的詳細描述，只是設立了或結盟或對立這一粗略的人物關系。因此，《Bang！》游戲角色及其角色互動的設計本質上屬于游戲規則，不構成可獲得版權保護的具體表達。

（二）游戲規則可版權性爭議澄清

美國法院在電子游戲侵權案件審理中明確將游戲規則認定為不受著作權法保護的思想。相比之下，我國法院在認定游戲規則屬于思想還是表達時存在不確定性，主要原因在于混淆“游戲規則”與“游戲規則的表達”這兩個概念的內涵，將游戲規則本身等同于游戲規則的特定呈現方式或游戲規則的表達。

最高人民法院在2020年《太極熊貓》訴《花千骨》案中指出，玩法規則是一個籠統的說法，其是否受到保護，不應根據名稱判斷，而應根據具體表達方式，依照著作權法關于作品的規定特別是獨創性的規定予以判斷。廣東高院在《我的世界》訴《迷你世界》案指出，著作權法保護的不是游戲玩法規則本身，而是對游戲玩法規則的具體表達。游戲玩法規則的表達是表現為游戲元素及其組合設計中具有獨創性的表達部分。一款游戲的制作主要包括三個部分的內容：游戲策劃、美術音頻設計和編程。游戲策劃是對游戲內容的具體設計，包括劇情策劃、關卡策劃、任務策劃、系統和數值策劃等；美術音頻設計是根據游戲策劃設計游戲角色形象、游戲地圖、動畫特效、游戲配樂等美術、音樂素材設計；編程即按照游戲策劃和美術、音樂設計要求編寫計算機程序。游戲策劃是對游戲規則最完整和詳細的文字表述，通過計算機程序的運行所形成的游戲視聽呈現方式，是對游戲策劃案的可視化，類似于將電影劇本拍攝成電影作品，隨著玩家對游戲的操作，玩家可以清晰感知到游戲規則。因此有觀點認為，游戲規則的表達指的是游戲運行后體現游戲規則的靜態畫面和動態畫面，或是以文字記錄的游戲策劃案。

游戲領域的國際知名學者、游戲設計師Jesper Juul提出：“游戲規則為游戲提供了結構，例如棋類游戲需要規則讓玩家移動他們的棋子，同時也防止他們進行非法移動；而電子游戲則需要規則讓角色移動，以及防止角色立即到達目標的規則?！痹谟螒蛟O計領域，“游戲規則是任何可以用來定義游戲中所有發生事件的東西，任何在游戲中會發生或不會發生的都必須能被游戲規則所解釋。它定義了游戲中的世界及其運轉方式，比如角色的外觀以及角色和游戲世界中其他對象交互、游戲的輸贏機制等”。游戲里的規則，可以是現實世界的一些規則、背景知識等進行創設，例如電子版桌球游戲、高爾夫球游戲；但更多的游戲規則完全由游戲設計師根據自己的想象創設出來，例如《俄羅斯方塊》游戲。游戲的本質就是圍繞一系列目標預設的基本玩法與相應規則（統稱玩法規則）。為實現游戲可玩性，玩法規則應當完整、嚴密且邏輯自洽，整體呈現一定的組合體系架構，即Jesper Juul所說的“規則為游戲提供了結構”。因此，游戲規則融入游戲整體之中，前述美國法院審理的電子游戲侵權案件中，均是以游戲整體作為比對對象，對電子游戲的表達元素如游戲角色形象、游戲文字說明、游戲畫面、背景音樂等提供著作權保護。

在游戲作品中，游戲規則界定了游戲各元素之間的交互方式。游戲規則本身屬于思想范疇，其呈現方式主要是游戲運行后形成的游戲畫面，或者是對游戲規則的文字說明。玩家在操作游戲時，直接感受到的是游戲所呈現出游戲畫面和相應的背景音樂，相應的電子游戲規則和游戲機制只不過是部分有經驗的玩家對游戲畫面這種直接表達的進一步感受，而且這種感受所對應的是電子游戲規則和游戲機制本身，而非電子游戲規則和游戲機制對應的表達。適用著作權法考察兩款電子游戲是否構成實質性相似，是以游戲畫面為比對對象，以普通觀察者的立場判斷游戲畫面整體是否構成實質性相似，即被告是否盜用了原告游戲“整體外觀和感覺”。在否認游戲規則受版權保護的前提下，對原告與被告電子游戲視覺效果相似度的合理認定也可在相當程度上規制“換皮”游戲。

四、反不正當競爭法對游戲規則的保護

實踐中常見的游戲“換皮”抄襲指的是被告游戲的視聽呈現方式與原告游戲完全不同，但明顯保留了原告游戲的玩法規則，導致玩家對兩款游戲的游戲體驗相差無幾。由于游戲規則不受著作權法保護，對于電子游戲規則的不當利用行為，可以尋求反不正當競爭法予以規制。有學者提出，既然游戲規則屬于不受著作權法保護的思想，那么任何人都可以利用該思想，適用反不正當競爭法為游戲規則提供保護將造成反不正當競爭法與著作權法相沖突。對此，可以從反不正當競爭法與著作權法等知識產權專門法所具有的不同法律價值取向，對該問題予以解答。簡言之，反不正當競爭法與著作權法等知識產權專門法是兩種立法目的不同的法律制度，二者具有不同的價值取向和適用路徑。

（一）反不正當競爭法所涉路徑：行為規制

著作權法等知識產權專門法是權利保護法，明確了某一類智力成果受法律保護或不受法律保護的界限，并為受法律保護的智力成果提供著作權等專有權保護，未經許可使用且無免責事由即構成侵權。反不正當競爭法是行為規制法，以制止不正當競爭行為、維護公平競爭秩序為目標，對不正當競爭行為的確定取決于相對靈活的行為因素，價值判斷和利益衡量色彩明顯。

比如，電子游戲本身是由能夠各自獲得著作權保護的單個元素組合而成，作為游戲運行基礎的計算機程序屬于計算機軟件作品，游戲界面設計、角色形象等屬于美術作品，游戲配樂屬于音樂作品等。未經許可使用前述受著作權保護的游戲代碼、音樂、角色形象等，很容易判斷出著作權侵權。游戲規則作為游戲操作方法，屬于思想范疇，不是著作法保護的客體?！皳Q皮”游戲無需利用在先游戲的計算機程序，通過替換在先游戲受保護的美術、音樂元素，復制不受保護的游戲規則，使得兩款游戲雖然在視聽呈現方式上截然不同，但給玩家的游戲體驗相似，導致游戲同質化，損害游戲產業創新。反不正當競爭法作為行為規制法，通過規制游戲“換皮”這一不正當競爭行為來為游戲規則提供保護。亦即游戲換皮行為是否構成不正當競爭是適用反不正當競爭法的前提。

我國法院審理電子游戲案件通常包括著作權侵權及不正當競爭糾紛，這兩項審理內容也說明了著作權法與反不正當競爭法具有不同的法律價值。比如，廣東高院審理《我的世界》訴《迷你世界》案指出，兩款游戲存在相同的游戲元素及其組合體系設計，但在游戲元素具體美術形象設計上存在較大差異，游戲整體視聽效果也完全不同，《迷你世界》并未侵犯《我的世界》的游戲畫面著作權；針對《迷你世界》大量抄襲《我的世界》游戲規則這一行為是否構成不正當競爭，法院的審理并非擴展著作權法保護范圍，而是基于反不正當競爭法的法律價值和目標來綜合考量被訴行為的正當性與否。

（二）反不正當競爭法功能定位：附加保護

基于反不正當競爭法以規制不正當競爭行為、維護公平競爭秩序為價值取向，實踐中存在大量無法獲得知識產權保護的知識產品通過反不正當競爭法獲得保護。為了防止反不正當競爭法在知識產權領域的不當擴張，我國最高法院發布了關于適用反不正當競爭法與著作權法等知識產權專門法關系相關意見，規定只有在 “不與專門法的立法政策相抵觸”“專門法未作窮盡性保護”的情況下，法官才可以援引反不正當競爭法為知識產權提供附加保護。電子游戲規則無法獲得著作權保護的情形下，適用反不正當競爭法進行保護是否與著作權法立法政策相抵觸？對此，司法實踐中存在不同的解釋。

廣東高院在《我的世界》訴《迷你世界》案指出，游戲玩法規則具有競爭屬性，能給經營者帶來競爭優勢和競爭利益。游戲元素及其組合設計作為呈現游戲規則的智力成果，并非全部屬于著作權法有意排除保護的思想，此時仍可在反不正當競爭法框架內，考察其是否能給經營者帶來獨立于著作權法的可保護利益，該法益是否因其他經營者競爭行為受損，以及綜合評判被訴競爭行為是否具有不正當性，通過制止不正當競爭行為實現對法益的間接保護。廣東高院的解釋實際上是認為游戲規則在一定條件下可以獲得著作權法保護，在不符合著作權法保護的情形下，可以由反不正當競爭法提供補充保護。這一解釋表面上契合了最高法院所說的“不與專門法的立法政策相抵觸”，實際上并沒有準確認識游戲規則的法律屬性，仍然是以“游戲規則足夠具體細致便能從思想轉變為表達”觀點為前提，認為游戲規則可以獲得反不正當競爭法保護是因為游戲規則并未被完全排除出著作權法保護范圍。在某些游戲規則不符合著作權法保護的條件時運用反不正當競爭法保護的做法，其實是將著作權法的適用優先于反不正當競爭法。

相比于廣東高院的解釋，本文更贊同浙江高院在《率土之濱》訴《率土模擬器》案的觀點。在該案中，法院指出游戲的玩法和規則屬于思想范疇，不能獲得著作權保護，自然也不宜再以反不正當競爭法進行保護。但如果游戲經營者通過該游戲規則形成了獨特的商業模式且帶來商業利益或競爭優勢，則仍可適用反不正當競爭法提供保護，此時反不正當競爭法并不是保護某一種商業模式，其所保護的是商業模式所帶來的商業利益或競爭優勢?？梢?，反不正當競爭法并非不當擴展著作權法的保護范圍，而是基于維護公平競爭的市場秩序的價值取向對整體抄襲游戲規則這一不正當競爭行為予以規制。

因此，電子游戲規則作為被排除出著作權法保護范圍的思想，自然也不能獲得反不正當競爭法的保護。反不正當競爭法保護的法益是游戲規則給游戲經營者帶來的競爭優勢和競爭利益。適用反不正當競爭法來規制在后游戲開發商對在先游戲玩法規則的抄襲行為，考察的是該抄襲行為是否具有不正當性，從而為在先游戲玩法規則給游戲開發商帶來的競爭利益提供保護。亦即，不正當競爭判斷的基點仍是行為特性，而非法益損害。在市場競爭自由原則下，被告推出與原告游戲相競爭的游戲導致原告競爭利益受損是市場競爭的正常情況，并不能因原告競爭利益受損便認為被告的行為具有可責性，只有被告采用不正當的競爭行為導致原告競爭利益受損，比如使用與原告游戲相近似的標識、名稱等使公眾誤以為被告游戲與原告游戲存在特定聯系，引起消費者混淆，才能適用反不正當競爭法對被告的不正當競爭行為進行規制。

（三）反不正當競爭法適用條款：一般條款

反不正當競爭法中并沒有規制電子游戲規則抄襲的專門條款。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第一條規定，對于不屬于反不正當競爭法第二章及知識產權法專門法規定的擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或消費者利益的行為，法院可以適用反不正當競爭法第二條即一般條款予以規制。在一般條款的分析框架中，誠信原則和商業道德成為評判該行為正當與否的主要標準。這意味著，法院適用反不正當競爭法第二條對電子游戲產業的游戲換皮抄襲行為進行規制，即在后游戲對在先游戲規則的抄襲行為是否構成不正當競爭，不能僅僅考慮兩款游戲的玩法規則是否構成實質性相似，還需要結合游戲規則抄襲行為是否違背了公平、誠信的原則和商業道德，擾亂市場秩序，損害其他經營者和消費者利益等因素進行綜合判斷。比如，廣州知識產權法院審理的《金幣大富翁》訴《動友富翁》案中，法院首先對兩款游戲呈現游戲規則的游戲元素及其組合設計進行比對，發現兩款游戲的元素組合體系存在大量相似設計，給玩家帶來的游戲體驗基本一致，認定被告整體抄襲了原告游戲規則。然后，法院對被告整體抄襲原告游戲規則的行為是否構成不正當競爭進行判斷。法院指出涉案兩款游戲屬于同一類型游戲，具有直接競爭關系。被告對原告游戲規則的整體抄襲會造成對原告游戲的實質性替代，超出了合理借鑒、自由模仿的范圍。通過整體抄襲原告游戲規則，被告在短短數月就上線了涉案侵權游戲與原告相競爭，不符合通常開發一款新游戲所需的時間。被告的抄襲行為無視原告的巨大投入，以犧牲他人誠信經營利益為代價爭奪商業機會，不符合誠信原則和公認的商業道德，損害了原告的競爭利益，構成不正當競爭。

游戲模仿借鑒通常被認為是游戲領域創新的必要組成部分，沒有一定程度的模仿，就不可能出現類型游戲，也不會有同類型游戲的相互競爭。模仿自由是競爭自由的應有之義。電子游戲規則相互模仿與借鑒是否超出了必要限度而具有不正當性，需要司法結合個案詳細論證該模仿行為是否違反誠信原則和商業道德，損害游戲經營者和消費者利益。比如，廣州知識產權法院審理的《我的世界》訴《奶塊》案指出，《我的世界》與《奶塊》同屬于沙盒類手機游戲，兩款游戲存在相同的游戲元素、合成規則及數值設計等，但游戲元素組合所形成的多個要素系統并不完全相同，在玩家角色設定、游戲特色系統、游戲任務設置等也不同，玩家以此為基礎的游戲體驗也不相同，故難以認定《奶塊》整體抄襲了《我的世界》游戲規則構成不正當競爭。換言之，兩款同類游戲存在相同的游戲規則，不意味著在后游戲對在先游戲規則構成抄襲。法院可從玩家玩游戲的體驗、游戲規則的相似程度、被告游戲是否對原告游戲構成實質性替代、被告游戲研發時間的長短等綜合因素分析被告對原告游戲規則的抄襲是否違反誠信原則和商業道德，進而認定被告行為是否構成不正當競爭。適用反不正當競爭法一般條款對游戲換皮行為進行規制，實際上對司法裁判能力提出了更高要求。

五、結語

一款游戲是否好玩、能否取得商業上的成功，主要取決于該游戲的玩法規則設計。電子游戲產品的競爭在相當程度上是電子游戲規則的競爭，對電子游戲規則的保護其實是保護電子游戲規則帶來的競爭利益。以《率土》案為代表，采用著作權法保護電子游戲規則的司法裁判說理，違背了著作權法基本法理和法律邏輯。電子游戲規則作為玩游戲的方法、操作程序，屬于著作權法意義上的思想，不能獲得著作權法保護。反不正當競爭法從制止不正當競爭行為、維護市場公平競爭秩序的目標出發，對他人不當利用電子游戲規則行為予以規制來為游戲規則提供保護，允許在后游戲經營者對在先游戲規則的合理借鑒，對超出合理借鑒范圍、構成不正當競爭的游戲規則抄襲行為予以禁止，符合電子游戲產業的公平競爭和長遠發展要求。

注:因字數關系，注釋省略。如引用、轉發請注明《電子知識產權》2025年第2期(未經授權禁止轉載、摘編、復制及建立鏡像，違者將依法追究法律責任)

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