原作者謝立斌教授按語

3月26日，我硬要應邀到華東師范大學，作了《鑒定式憲法案例分析原理》的報告，得到多位師友的批評指正。

姜峰老師發表了高屋建瓴的評議

姜老師認為，基本權利之所以規定在憲法當中，就是為了警惕公權力干預。有些基本權利，如果不堅持憲法保留，至少也應堅持法律保留，它們帶有不可權衡的性質，需要慎用比例原則。現在我們有的做法反了，比如政府信息公開問題，涉及知情權、監督權，應當制定法律，卻只有“條例”；學位問題，屬于政府管理權限內的行為，制定“條例”足矣，卻制定了法律。這樣的例子其實還不少。

但這并不等于說，法律之外的立法，比如地方立法，就要畏首畏尾，我認為不同法源、法律位階之間，應更多地從約束對象的差異角度來理解，而不是等級制的“上下”關系。對于諸多社會管理行為，只要是公權力部門遵循了正當程序，追求正當目的，就應當尊重，而不能輕易否認。備案審查中對于法規“合憲性”“適當性”的審查，我認為應當慎重，盡量不要寬泛地解釋基本權利。憲法不是“德爾斐神廟”，為每個問題提供答案。

筆者穩住陣腳，頑強頂嘴

姜老師是一個很有情懷的憲法學者，非常關注實踐，這也是欣賞他的原因之一（注意“之一”的表述，這個“之一”不能去掉——姜老師的優點包括但不限于這一點哦）。我寫過一篇論文，探討自由權是否具有給付功能。姜老師提醒我，在自由權的防御功能闕如的情況下，去探討自由權的給付功能，就像是一個瘦子跟著胖子去關心減肥。這一點給我很大的觸動。我們的研究應當貼近現實，以推動中國法治的點滴進步為歸依。聽從了他的意見，這篇論文我沒有投出去。今天姜老師的與談，也體現了對法治實踐的深切關注。

1、憲法保留

姜老師說到了憲法保留，這是一個很有意思的話題。所謂憲法保留，就是有一些事項應當由憲法來規定，由法律來規定都是不妥當的。我完全認同這一點。的確，不少事項應當由憲法來規定，但沒有進入我國憲法。如果將我國憲法文本字數和外國憲法中譯本的字數作一個比較，通常外國憲法中譯本的字數比較多。例如，我國憲法文本1.8萬字，《德國基本法》翻譯成中文接近五萬字。對于中國憲法也規定了的事項，《德國基本法》通常規定更為細致。例如，關于立法權的劃分，《德國基本法》詳細列舉相關立法事項。我們可以以第73條來作為一個例子予以說明。

73 條 【聯邦專屬立法權的事務對象】

（1） 聯邦在以下方面擁有專屬立法權：

1. 外交和國防，包括對平民的保護；

2. 聯邦公民身份；

3. 行動自由、護照、居留登記和身份證、入境（人員）、出境（人員）和引渡（人

員）；

4. 貨幣、錢幣、硬幣，度量衡和時間標準的確定；

5. 海關和貿易區的統一、有關商業和航行的條約、貨物的自由流動以及與外國的貨

物交換和付款，包括海關和邊境保護

5a.保護德國文化資產不被移遷出境；

6. 航空運輸；

6a.聯邦完全或主要擁有的鐵路（聯邦鐵路）的運營，屬于聯邦鐵路的鐵路線的建

設、維護和運營，以及對這些線路的使用征收費用；

7. 郵政及電子通訊服務；

8. 聯邦和聯邦公司根據公法雇用的人員的法律關系；

9. 工業產權、版權和出版；

9a.當國際恐怖主義的危險超越一個州的邊界時，且當責任沒有明確分配給任何特定

州的警察當局或當個別州的最高當局要求聯邦承擔責任時，由聯邦刑事警察局保護其免受國際恐怖主義的危險；

10.聯邦與各州在

a） 刑警工作，

b） 保護自由民主的基本秩序、聯邦或州的存在和安全（對憲法的保護），以及

c） 防止在聯邦領土內通過使用武力或準備使用武力危害德意志聯邦共和國外部利益的活動，以及設立聯邦刑事警察局和采取國際行動打擊犯罪；

11.用于聯邦目的的統計數據；

12.關于武器和爆炸物的法律；

13.為戰爭致殘者和已故戰爭受害者家屬提供的福利以及對前戰俘的援助；

14.為和平目的生產和利用核能，建造和運營用于和平目的的設施，防止因釋放核能

或電離輻射以及處置放射性物質的而產生的危險。

（2） 根據第（1）款第 9a 項頒布的法律需要獲得聯邦參議院的同意。

又如，在其關于聯邦總統的一章中，規定了聯邦總統宣誓就職時應當采用的誓詞（ “我宣誓，我將致力于德國人民的福祉，促進他們的福利，保護他們免受傷害，維護和捍衛《基本法》和聯邦法律，認真履行我的職責，為所有人伸張正義。上帝保佑我。”）。此外，《德國基本法》中一些內容是中國憲法中沒有的。最典型的是第十章關于財政制度的規定，其中尤其是對聯邦和州各自享有什么稅收收入，一些條文作出了詳盡的規定。相比之下，我國憲法并沒有規定中央和地方如何分享稅收收入。然而，央地之間財政收入的分配是如此重要，有必要規定在憲法之中。

面向未來，我們除了關注法律保留之外，還應當關注憲法保留。與姜老師的看法稍有不同的是，我認為憲法保留原則尤其適用于國家機構/央地關系方面，而不是主要適用于基本權利領域。

2、法律保留

姜老師關于法律保留的評議給我很大的啟發。在此之前一想到法律保留，我只考慮有哪些事項應當由法律來規定，而沒有考慮有些事項其實沒必要由法律來規定。姜老師提示我們，在法律保留問題上，立法者也應當做到“能上能下”——應當由法律來規定的，就由法律來規定，不應當由法律來規定的，就沒必要由法律來規定。

君子和而不同。在法律保留方面，我和姜老師也有一個不同的看法，我認為在現階段還是不能脫離實際，要正視中國法治實踐，切實可行地推動進步。我們不能好高騖遠，脫離實際，過于理想化。基于這一判斷，我們要堅持公權力干預公民基本權利的時候必須有法律依據。我們要積極宣傳這一理念，并推動其落實，但也要考慮到現實性。如果要求對基本權利的干預一律要有全國人大或其常委會制定的法律作為依據，則無疑不具有現實性。比較可行的是，對法律依據的范圍從寬把握，將行政法規、地方性法規、部門規章和地方政府規章、其他規范性文件也納入其中，并進行一些區分處理。原則上，對公民基本權利干預的程度越大，需要層級越高的法律依據；干預的程度越低，需要層級越低的法律依據。考慮到事件中對公民基本權利的干預沒有任何法律依據，如果實踐中對公民基本權利的限制至少有規范性文件作為依據，則就會是一個很大的進步。法治的實現并非是一蹴而就的，而是需要通過無數具體的步驟，一步一步予以推進。在此過程中，我們應當提出有可能達到的要求，而不是無視現實，提出過于理想化的要求。

3、一些基本權利不可權衡？

姜老師提出了一個有意思的觀點，即一些基本權利是不可權衡的。這和德沃金的觀點是類似的。如果堅持一些基本權利是不可權衡的，比例原則的適用空間就受到限制。

然而，在邏輯上，沒有任何基本權利是不可權衡的。否則，一個人的不可權衡的基本權利和其他人的不可權衡的基本權利發生沖突，那么除了權衡，還能有什么辦法處理兩者的沖突呢？同理，如果這些基本權利與公共利益發生了沖突，是不是一律基本權利優先呢？一刀切的做法可能也欠妥，所以還是要在具體情況中進行權衡。

當然，理論上我們也有另外一種處理方法，也就是從嚴界定不可權衡的基本權利，使其成為少有的例外，從而避免棘手的法益沖突。通過將一些基本權利的保護范圍界定得非常狹窄，就基本上能夠避免其與公共利益或者他人的基本權利發生沖突。這就類似于德國聯邦憲法法院對《德國基本法》上人的尊嚴的處理。人的尊嚴被認為是至高無上、不可權衡的，聯邦憲法法院采取的做法是對人的尊嚴采取非常狹窄的解釋，從而使得其基本上不會與其他公共利益或者他人的基本權利發生沖突。因為對人的尊嚴作出了如此狹窄的界定，盡管人們經常在憲法訴愿程序中主張公權力侵犯了人的尊嚴，但是，在德國聯邦憲法法院看來，大多數情況下都不涉及到人的尊嚴。2004年到2016年，蓋爾教授在德國聯邦憲法法院擔任法官的12年期間內，該法院只在一個案件（即航空安全法案）中確認有關立法侵犯了人的尊嚴。在其任期之后，沒有任何其他一個案件中，聯邦憲法法院確認了公權力侵犯人的尊嚴。

狹窄地界定一些基本權利的保護范圍，就能夠使得這些基本權利是不可權衡的。但是，按下葫蘆浮起瓢，我們為此付出的代價是幾乎人為地縮小了基本權利的保護范圍。這是否構成一個正確地選擇，需要我們慎重決定。