一、司法機關的推定邏輯
在幫助信息網絡犯罪活動罪案件中,如果行為人對于具體犯罪行為內容是明知的,那么他顯然構成具體犯罪的共犯。此時對其定罪分為兩種情況:
第一種情況,假如行為人開發了一個賭博軟件,明顯具有資金雙向進出的功能,行為人將其提供給他人用于賭博,對其定什么罪名?筆者認為不應定幫助信息網絡犯罪活動罪,而應定賭博罪或開設賭場罪的共犯。
第二種情況,行為人只是概括性地知道違法性,但是不知道具體的犯罪行為,這時對其定什么罪?筆者認為應定幫助信息網絡犯罪活動罪。例如,行為人為他人開發了一個視頻直播軟件,在開發的過程中,且對方告知行為人其將用這個軟件去傳播網絡淫穢色情物,但是,其拿到軟件之后并沒有傳播任何網絡淫穢色情物而是用來實施裸聊詐騙,這時,對行為人定什么罪名?筆者認為因為行為人不知道他人使用軟件實施詐騙,對具體的犯罪行為沒有認識,所以不能定詐騙罪的共犯,只能定幫助信息網絡犯罪活動罪。
因此,對這一類的幫助行為,幾乎所有的技術服務提供商都會說自己不知道對方用于什么,所以司法機關針對這種涉及電信網絡犯罪的“明知”有專門的推定規則,例如收到監管部門的告知,或者接到舉報后不履行法律職責、收費明顯異常、相關的技術、服務或其他的行為明顯具備違法性特征,故意規避監管等這些行為都可以作為推定的要素。
總之,這些用來推定的要素歸結到一起,即行為人在對外提供技術服務的時候,有沒有盡到必要的審慎義務?有沒有盡到所有的網絡服務提供者應盡的信息網絡安全管理的責任?如果行為人做到了,那么推定明知就會被打消。
二、有效辯護思路
第一,質疑推定邏輯的客觀基礎。司法機關的推定是可能脫離具體情境的。辯護人需結合行業特性、技術中立性及行為人的認知能力,論證其行為符合正常業務邏輯。例如,網絡技術服務提供者僅按合同履行技術職責,即便服務對象涉嫌犯罪,亦不能直接推定其對犯罪活動存在明確認知,否則將混淆技術中立與主觀惡意的界限。
第二,拆解推定的間接證據鏈條。推定明知必須以基礎事實與待證事實存在高度蓋然性關聯為前提。辯護人應審查司法機關是否窮盡了對“不明知”反證的調查,例如行為人是否曾對服務內容進行合規審查、是否具備發現違法性的技術條件等。若客觀證據僅能證明“應知”而無法排除“確實不知”的合理懷疑,則推定不能成立。
第三,強調刑法謙抑性原則。幫助信息網絡犯罪活動罪系輕罪,但司法實踐中存在將民事欺詐、行政違法升格為刑事犯罪的傾向。辯護人需通過類案檢索,對比涉案行為的情節輕重、危害后果及行為人參與程度,主張對“明知”的認定應堅持主客觀相統一原則。對于僅存在過失或輕微間接故意的情形,應通過行政處罰或民事途徑處理,避免刑事打擊范圍不當擴張。
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