聊聊網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙

詐騙犯罪是常見的財(cái)產(chǎn)犯罪，在互聯(lián)網(wǎng)時代以遠(yuǎn)程、非接觸方式實(shí)施，被稱之為電信詐騙。電信詐騙會導(dǎo)致對犯罪證據(jù)審查較之于普通詐騙有較大的不同。比如，對于被害人陷入錯誤認(rèn)識的認(rèn)定就存在難以有效取證的情況，畢竟被害人位于天南海北，有的可能在境外，無法完成有效取證工作。

詐騙行為必須有被害人的“自愿”配合才能完成。完整的詐騙犯罪邏輯是被告人基于非法占有目的實(shí)施了隱瞞真相或者虛構(gòu)事實(shí)的行為，致使被害人陷入錯誤認(rèn)識后自愿交付財(cái)物，最終導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)受損，被告人非法獲益的結(jié)果。在該犯罪邏輯鏈條中，必然需要審查被害人的主觀狀態(tài)。如果其是在自由意志的情況下完成的交易，詐騙罪就缺失了關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。

但是，在電信詐騙案件中，被害人確實(shí)不能一一報(bào)案，由此會導(dǎo)致案件定性、犯罪數(shù)額以及其他相關(guān)情節(jié)都面臨無證據(jù)可證實(shí)的局面。

電信詐騙危害性更大，面臨證據(jù)證明難度更大。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第二款中規(guī)定，“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報(bào)刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的”，要酌情從嚴(yán)懲處。最高法、最高檢和公安部聯(lián)合頒布實(shí)施了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》及《意見二》，重點(diǎn)打擊電信詐騙犯罪。

網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙也是面向不特定的社會公眾，呈現(xiàn)出典型的電信詐騙特征。但又存在特殊性，比如其是以銷售商品為形式而非“空手套白狼”，由此又有特殊性。比如組織主播以感情交流、結(jié)婚等目的的詐騙行為就非常具有典型性，只要同時與多個被害人往來，謊稱各種理由索要財(cái)物，就具有了“非法占有目的”的特征。

但是網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙行為卻非如此“簡單暴力”，網(wǎng)絡(luò)營銷本質(zhì)是以銷售貨物為目的。因此，是為獲取利潤還是騙取財(cái)物應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，避免錯誤打擊。

一、行為過程體現(xiàn)目的，應(yīng)當(dāng)注重行為手段的審查

在劉某甲等詐騙案（2024-18-1-222-001）中，裁判要旨指出，“在網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙犯罪中，行為人往往會對其出售的商品進(jìn)行虛假宣傳。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案商品價格、功能、具體行為方式等進(jìn)行綜合判斷，妥當(dāng)把握詐騙罪與虛假廣告罪的界限。對于出售商品價格與成本價差距懸殊，采用固定銷售“話術(shù)劇本”誘使被害人反復(fù)購買，致使被害人購買商品所希望達(dá)到的目的根本無法實(shí)現(xiàn)的，可以認(rèn)定具有非法占有目的，屬于網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙犯罪，依法以詐騙罪論處。”

其中將“出售商品價格與成本價差距懸殊”作為審查要點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，我們在辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)留意：此要旨所述s的審查重點(diǎn)在于具體的行為手段，價格因素只是其中一個因素。價格看似屬于客觀存在，但是主觀性特別強(qiáng)，比如玉石交易。在賭石案件中，就更不能簡單地按照市場價格或者評估價來審查是否構(gòu)成詐騙。

詐騙罪的核心要件是非法占有目的，但主觀性太強(qiáng)，不易為外人察覺，于是對行為手段審查就是重點(diǎn)。比如前述案件中，將“冒充專家、PS虛假圖片等方式，對于市場上銷售的‘杞草黃精植物飲品、植物蛋白固體飲料’普通男性保健品，虛構(gòu)具有治療性功能障礙等疾病的功效等”手段作為審查重點(diǎn)。

二、區(qū)分一般違法、虛假廣告罪和詐騙罪

對產(chǎn)品功效的夸大宣傳，筆者認(rèn)為也在其次。如果沒有將保健品冒充藥品，就可以在行政違法層面規(guī)制。另外，《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條規(guī)定，“保健食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以市場監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書內(nèi)容為準(zhǔn)，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產(chǎn)品功效成分或者標(biāo)志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內(nèi)容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產(chǎn)品說明書范圍。

保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標(biāo)明保健食品標(biāo)志、適宜人群和不適宜人群。”

根據(jù)前述規(guī)定，如果在備案范圍內(nèi)宣傳，即便存在夸大成分，也是虛假宣傳，而非詐騙，而超范圍宣傳就比較危險(xiǎn)。要注意區(qū)分是程度大小還是實(shí)質(zhì)超范圍。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別，避免發(fā)生罪刑失衡的結(jié)果。

三、區(qū)分“話術(shù)”與“騙術(shù)”，準(zhǔn)確定性

“話術(shù)”是正常的經(jīng)營行為，可以理解為格式化的工作流程，本無可厚非。但是在詐騙案件中，“話術(shù)”往往成為被指控詐騙的核心。筆者認(rèn)為，單純以“話術(shù)”作為認(rèn)定犯罪的核心是有失偏頗的，關(guān)鍵還是要結(jié)合“話術(shù)”內(nèi)容及其形成過程判斷，即究竟是為了提高銷售額賺取利潤還是純屬的“空手套白狼”。再進(jìn)一步，要結(jié)合“話術(shù)”內(nèi)容和宣傳內(nèi)容中有無冒充專家、醫(yī)生等特殊職業(yè)人員，有誤將一般商品冒充為特別商品的情況，比如將保健品或者食品冒充藥品等，致使他人因相信專業(yè)人員或者產(chǎn)品特別功效而陷入錯誤認(rèn)識。

四、應(yīng)當(dāng)建立認(rèn)定犯罪的模型，再“推論”于其他情形

指控犯罪應(yīng)當(dāng)就符合詐騙罪要件的某一類行為建立基本模型，再將該模型“推而廣之”。需要說明的是，該“推論”應(yīng)允許被質(zhì)疑。

通過“能查清詐騙事實(shí)的相關(guān)證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解、銀行賬戶交易明細(xì)、交易憑證、第三方支付結(jié)算交易記錄以及其他與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)的賬戶交易記錄、犯罪嫌疑人的詐騙賬目記錄以及其它有關(guān)證據(jù)”等相關(guān)材料，搭建起構(gòu)成犯罪的證據(jù)體系，構(gòu)建詐騙的基本行為模型。

另外，結(jié)合行為人“發(fā)送信息條數(shù)、撥打電話次數(shù)以及頁面瀏覽量達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)：QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄、CDR電話清單、短信記錄、電話錄音、電子郵件、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄、電子數(shù)據(jù)鑒定意見、網(wǎng)頁瀏覽次數(shù)統(tǒng)計(jì)、網(wǎng)頁瀏覽次數(shù)鑒定意見、改號軟件、語音軟件的登錄情況及數(shù)據(jù)、撥打電話記錄內(nèi)部資料以及其他有關(guān)證據(jù)”，以及“犯罪嫌疑人的供述和辯解、證人證言、同案犯指證；詐騙腳本、詐騙信息內(nèi)容、工作日記、分工手冊、犯罪嫌疑人的具體職責(zé)、地位、參與實(shí)施詐騙行為的時間等；贓款的賬冊、分贓的記錄、詐騙賬目記錄、提成記錄、工作環(huán)境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄等，審查其中是否出現(xiàn)有關(guān)詐騙的內(nèi)容以及詐騙專門用的黑話、暗語等。”綜合審查。

通過對所列證據(jù)的審查，查明行為人主觀目的，行為手段以及騙取資金路徑等確定行為人、行為性質(zhì)、犯罪數(shù)額等犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而將該證據(jù)鏈條與其他無被害人報(bào)案或者部分證據(jù)缺失的情況相比較，確定哪些應(yīng)當(dāng)定罪，哪些應(yīng)當(dāng)排除犯罪。

值得注意的是，“對于確因客觀原因無法查實(shí)全部被害人，盡管有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且犯罪嫌疑人無法說明款項(xiàng)合法來源的，也不能簡單將賬戶內(nèi)的款項(xiàng)全部推定為‘犯罪數(shù)額’。要根據(jù)在案其他證據(jù)，認(rèn)定犯罪集團(tuán)是否有其他收入來源，‘違法所得’有無其他可能性。如果證據(jù)足以證實(shí)‘違法所得’的排他性，則可以將“違法所得”均認(rèn)定為犯罪數(shù)額。”反之不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。